El Tribunal Supremo ha admitido un recurso de casación planteado por el Fondo CVC CAPITAL PARTNERS contra la multa de 355M€ que le impuso la AEAT derivada de una Inspección dirigida tanto contra la entidad como contra su CEO en España, Javier de Jaime. En su recurso, CVC denuncia que la AEAT en octubre de 2021 procedió, con la autorización del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 29 de Madrid, «al acceso, registro y volcado indiscriminado de los servidores, repositorios telemáticos de datos o «nube» en los que se almacenaban, desde los dispositivos informáticos, todas las carpetas, archivos, documentos, correos electrónicos, comunicaciones, etc. de la recurrente y de todos sus trabajadores«, extremo que requería «de una especial justificación y de una motivación específica e individualizada, por cuanto aquella solo involucraba el derecho a la inviolabilidad de su domicilio, sino que también era susceptible de afectar de forma relevante a otros derechos que gozan de protección constitucional, como el derecho a la intimidad (artículo 18.1 de la Constitución Española) y al secreto de las comunicaciones (artículo 18.3 CE), también de las personas físicas que alojaron esos archivos, documentos, datos en los servidores o que archivaron correos electrónicos enviados o recibidos en aquellos«.
El TS, en un Auto de 21.06.2023, declara la admisión del recurso por su interés casacional objetivo para «determinar si la inspección de los tributos está habilitada legalmente para solicitar y el Juez de lo Contencioso-administrativo tiene competencia para ordenar la intervención de las comunicaciones de los contribuyentes, a efectos de investigar actos o hechos con trascendencia tributaria en el curso de un procedimiento tributario» sobre el IS de los ejercicios 2015 a 2018, el IVA de abril de 2016 a diciembre de 2018, las retenciones a cuenta del capital mobiliario de abril de 2016 a diciembre de 2018, las retenciones sobre los rendimientos de trabajo/profesional de abril de 2016 a 2018 y las retenciones sobre no residentes de 2016 a 2018. En este sentido, la Ley de Medidas de Prevención y lucha contra el fraude fiscal de 2021 «ha establecido una regulación de las autorizaciones de entrada que incide directamente en los artículos 18 y 24 de la Constitución Española, y que contrasta con la pormenorizada regulación contenida en la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, -que tiene rango de ley orgánica-, y pretende abordar el fortalecimiento de los derechos procesales de conformidad con las exigencias del Derecho de la Unión Europea y la regulación de las medidas de investigación tecnológica en el ámbito de los derechos a la intimidad, al secreto de las comunicaciones y a la protección de datos personales garantizados por la Constitución«.
El TS asume que “todavía no se han pronunciado» sobre esta materia y que el ‘Caso CVC’ «evidencia que una autorización de entrada en domicilio o una intervención de las comunicaciones acordada por los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa pueden derivar en la tramitación de un procedimiento penal, y, se pone en evidencia que la regulación del régimen jurídico de las autorizaciones de entrada en domicilio acordadas por la jurisdicción contenciosa- administrativo y la jurisdicción penal es muy diferente al no ser aplicable supletoriamente la Ley de Enjuiciamiento Criminal a nuestra jurisdicción» lo que obliga a «aclarar si el acceso a la información contenida en cualesquiera repositorios telemáticos de datos que se encuentren en un domicilio constitucionalmente protegido o sean accesibles desde aquel, requiere que el auto que autoriza la entrada contenga un razonamiento explícito, específico e individualizado de las razones que legitiman el acceso a la gran cantidad de información contenida en aquellos, de forma que se asegure la salvaguarda de los derechos fundamentales consagrados en los artículos 18.1 y 18.3 de la Constitución«.
Esta afectación de derechos constitucionales obligará, a buen seguro, a intervenir al TC porque la AEAT ha trasladado al ámbito penal una actuación inicialmente circunscrita al contencioso-administrativo jugando con las distintas garantías de ambos órdenes y afectando derechos constitucionales. El TS ya solicitó, en su STS de 01.10.2020, que la entrada y registro del domicilio constitucionalmente protegido debería ser regulado en una ley orgánica señalando que tanto la LGT como la Ley de Lucha contra el Fraude (Ley 11/2021) no lo son por lo que sería necesario que el TC se pronunciarse no sólo acerca del acceso al domicilio sino acerca del acceso adicional a los servidores que se encuentran en ese domicilio y la afectación que ello conlleva sobre el derecho a la intimidad y el secreto de las comunicaciones y si todo ello necesita o no de una autorización específica, máxime cuando para el acceso a los servidores bastan unas claves mientras en los mismos se guarda de todo acerca de personas físicas incluidos datos sensibles. En España, sólo el juez de instrucción puede intervenir comunicaciones y en este caso tenemos una actuación de la AEAT que va mucho más allá, aunque vino autorizada por un juez contencioso. Por todo ello será necesario que el TC se pronuncie sobre si la reforma del 21 es o no constitucional generando una doctrina acerca de la protección de la nube y de las comunicaciones y sobre el derecho al entorno virtual o el entorno digital propio íntimo y privado que va abriéndose paso como un derecho constitucional de nueva generación –y como derecho humano- reclamando una especial protección. Por todo ello, el TS se han comprometido a «aclarar si el acceso a la información contenida en cualesquiera repositorios telemáticos de datos que se encuentren en un domicilio constitucionalmente protegido o sean accesibles desde aquel, requiere que el auto que autoriza la entrada contenga un razonamiento explícito, específico e individualizado de las razones que legitiman el acceso a la gran cantidad de información contenida en aquellos, de forma que se asegure la salvaguarda de los derechos fundamentales consagrados en los artículos 18.1 y 18.3 de la Constitución«.
