En una reciente sentencia, la AN ha tumbado el acta y la sanción que la Inspección de Hacienda impuso a una productora nacional de cine por considerar que simulaba ese papel y que realmente era una mera financiadora que luego se aplicaba indebidamente incentivos fiscales a la producción de cine. La AN destaca como, una vez más –y esta es la esencia del Terror Fiscal tantas veces denunciado en este Blog- Hacienda no probó ni una sola de sus acusaciones por lo que también la condena a las costas procesales. Se trata de la primera victoria en los tribunales de las productoras de cine que sufren el acoso creciente de la Inspección de Hacienda por aplicar la normativa vigente y las ventajas fiscales que la misma contiene para fomentar la producción de cine.
Se trata de un fallo importante porque detrás esta productora nacional están otras internacionales, como Universal Pictures, Warner Bros y Summit Entertainment-Lionsgate, que han rodado en España gracias a los incentivos fiscales al cine y que ahora tienen actas levantadas por la Inspección de Hacienda. Todas ellas han utilizado la figura de la Agrupación de Interés Económico (AIE) como vehículo de inversión para la producción de cine porque es una estructura que permite al inversor repartir riesgos y gozar, cumpliendo con unos requisitos que fija el TRLIS, de beneficios fiscales. Se utiliza en el sector desde que la Ley del Cine y su Reglamento establecieran (Art. 27.2) que «se considerarán productoras de una película aquellas empresas o AIE que se incorporen como coproductoras a la misma, en todo caso antes de la finalización de la producción«, sin embargo, para la Inspección de Hacienda como ese tipo de inversores «no tienen la iniciativa sobre la producción» tampoco tienen derecho a los incentivos fijados en el 38.2 TRLIS, dedicado a la deducción por inversiones en bienes de interés cultural, que reza: “las inversiones en producciones españolas de largometrajes cinematográficos y de series … que permitan la confección de un soporte físico previo a su producción industrial seriada darán derecho al productor a una deducción del 18%… El coproductor financiero que participe en una producción española de largometraje cinematográfico tendrá derecho a una deducción del 5% de la inversión que financie… Reglamentariamente se podrán establecer las condiciones y procedimientos para la práctica de esta deducción”.
El caso arrancó con la asociación de PRYCONSA e ISLA CANELA SA (pertenecientes al mismo grupo empresarial) que con fecha 05.02.2009 constituyeron una AIE, INTERVENCIONES NOVO FILM 2006, que suscribió cuatro contratos con dos productores cinematográficos, Morena Films SL y Radio Plus SA, que a su vez eran los coproductores de cuatro películas entrando en el negocio con un porcentaje y a cambio de una cantidad. Sin embargo, para la Inspección de Hacienda dicha AIE no es productor sino un mero coproductor financiero por lo que en su acta (2014) concluye que se trata de «un supuesto de simulación, con el fin de obtener la evidente rentabilidad fiscal que supone aplicarse una deducción de 1.051.720,41 euros cuando la única cantidad invertida sobre la que se calcula esa deducción es de 710.251,16 euros. Además del beneficio que supone deducirse la amortización correspondiente al porcentaje de participación en unas películas, cuando esa participación en realidad no se ha producido«, por lo que pasó a regularizar las declaraciones por el IS de los ejercicios 2009, 2010, 2011 y 2012, emitiendo la correspondiente liquidación acompañada de varias sanciones (de multa del 40% en los ejercicios de 2010, 2011 y 2012 y del 75% para el 2009 y el 2010).
La Inspección, además, apuntaba que el obligado tributario carecía de infraestructura propia para el desarrollo de la actividad cinematográfica, señalando esta tenencia de medios materiales y humanos como algo fundamental para ser considerado productor mientras la normativa aplicable nada dice al respecto y cuando la mayoría de productoras subcontratan dichos recursos de forma que lo único que tiene una productora normal es un pequeño aparato administrativo que, en el caso de autos, era facilitado por PRYCONSA. En ese sentido, consta tanto el coste de dichas subcontrataciones como la asistencia, como personal especializado de la AIE, del director financiero de PRYCONSA con experiencia, como inversor-productor, en el sector cinematográfico. A pesar de todo lo anterior, la Inspección insistía en que, además, la cesión de derechos se realizó por «un largo período de tiempo (10 años)«. Finalmente, la Inspección señaló que dos de las subvenciones recibidas del Instituto de Cinematografía y Artes Audiovisuales por otras tantas películas, se transfirieron a MORENA FILMS en lugar de al productor que figuraba en los contratos, INTERVENCIONES NOVO FILM 2006 AIE, lo que, a su decir, constituía otro indicio más de que dicha AIE no actuaba como productor. Frente a esto y sobre todo frente a la acusación de que «no consta la realización de operación alguna que pudiera ser calificada como de toma de iniciativa o de asunción de responsabilidad sobre las películas, ni por sí ni mediante terceros«, la AIE alegó haber participado en la elección de director, actores, técnicos, montaje y edición final, créditos, música, bandas sonoras y sonido, producción y corte final de todos los elementos de la película, además de decisiones económico-financieras, de márquetin (tráiler, teaser, making of, imagen, materiales promocionales y póster), precisando que «la Inspección ha redactado un acta y una liquidación ajena a los hechos reales y probados y omitiendo en ellos los hechos que acreditan la condición de productora de Intervenciones Novo Film 2006. El acta y la resolución narran una realidad paralela donde los certificados del ICAA, las manifestaciones de los coproductores, las pruebas aportadas o los informes de otros organismos de la Agencia Tributaria no se valoran, o incluso no se mencionan«.
Ahora, la sentencia de la AN considera que las afirmaciones de la Inspección deben «ponerse en relación con el marco temporal más amplio en que pueden ejercerse los derechos de explotación reconocidos a los productores que, como hemos visto, se extiende legalmente a un período de cincuenta años. Desde esta perspectiva, como sostiene acertadamente la parte actora, no puede admitirse que la explotación sobre las películas que tras los contratos de cesión retiene aquella sea residual» para advertir que, en suma, «no puede considerarse plenamente acreditado el hecho base que estamos examinando, hecho del que parte la Administración para afirmar la existencia de simulación relativa que fundamenta a su vez la regularización practicada» porque dicha «simulación es un hecho cuya carga de la prueba corresponde a quien lo afirma» por lo que concluye que «sin poder afirmar plena y rotundamente que la entidad recurrente no tuvo una intervención significativa como productor en la elaboración de las películas ni que en la práctica vino a ceder globalmente a los productores originales los derechos de explotación sobre las mismas, no es posible sostener, como afirma la Administración Tributaria, que lo que ha sucedido es que su intervención se ha limitado exclusivamente a aportar una financiación con el fin de obtener una rentabilidad fiscal, ostentando por ello la condición de coproductor financiero y no la de productor” por lo que finalmente anula el acta y las sanciones con un pronunciamiento cuya argumentación acerca de la falta de prueba de la Inspección en la imputación de simulación podrá aplicarse tanto al resto de productoras con actas abiertas como a todos aquellos contribuyentes inspeccionados por la vía de la simulación, cuestión cuya valoración, siguiendo la jurisprudencia del TS, es una cuestión de hecho y no es revisable en casación, salvo que se demuestre que es ilógica.