El TS pone fin a una práctica tan habitual como desagradable en el marco de la contratación pública: intentar reabrir la exclusión del concurso atacando posteriormente la adjudicación. En una STS de 16.02.26, la Sala de lo Contencioso-Administrativo fija doctrina y obliga a las empresas a litigar en el momento procesal oportuno si quieren mantener opciones reales en un contrato público. El caso analizado estaba dentro del «Concierto social para la prestación del Servicio de Atención Infantil Temprana» de Andalucía, licitado en 2020 por más de 182M€. Allí, una UTE formada por CPM Atención Temprana y Grupo Pediátrico Neonatal, que optaba al lote de Córdoba, fue excluida del concurso por no acreditar la solvencia exigida.
Tras perder el recurso ante el Tribunal Administrativo de Contratación, esas empresas no acudieron a la vía judicial, pero intentaron después impugnar la adjudicación del contrato. El proceso escaló judicialmente hasta que la Junta de Andalucía (JA) presentó la casación que ahora estima el TS estableciendo que, si el licitador no recurre en vía contencioso-administrativa la resolución que confirma su exclusión, esta deviene firme y no se podrá volver a cuestionarse indirectamente en fases posteriores del procedimiento. La STS concretamente señala lo siguiente: «De no hacerlo y consentir la firmeza (…) el licitador excluido no podrá impugnar nuevamente su apartamiento«, perdiendo definitivamente la posibilidad de reabrir el debate si deja pasar el plazo judicial.
El TS con toda la lógica señala que, una vez firme la exclusión, la empresa deja de tener interés legítimo en el resultado del concurso, ya que cualquier adjudicación posterior «no le reportaría ninguna consecuencia beneficiosa o perjudicial«. Deja, por tanto, de ser un actor jurídico válido en ese procedimiento. También rechaza que exista una auténtica «cosa juzgada administrativa«, como defendía la JA, pero llega a un resultado similar por otra vía: la firmeza del acto y la pérdida de legitimación del licitador. De esta manera, le enmienda la plana al TSJ de Andalucía que había ordenado admitir el recurso contra la adjudicación al entender que se trataba de actos distintos. Para el TS ese análisis es «meramente formal» y no ataca el fondo del asunto: que la empresa estaba intentando reabrir la misma cuestión, esto es, su exclusión inicial, impugnando la adjudicación.
Una STS que tiene un impacto práctico inmediato sobre todas las empresas que operan en contratación pública al convertir el recurso contra la exclusión en un punto de no retorno: si no se impugna en vía judicial en plazo (2 meses), la exclusión devendrá firme y su participación terminará ahí, y no pudiendo reactivarse nunca más. La STS consolida una doctrina que ya venían aplicando tanto los Tribunales Administrativos de Contratación como la Audiencia Nacional que señalaban reiteradamente que un licitador excluido pierde la legitimación para impugnar la adjudicación si no puede resultar adjudicatario, al carecer de interés legítimo.
En definitiva, esa línea jurisprudencial se consolida y, además, conecta con la Jurisprudencia Europea, que considera que la exclusión es definitiva cuando ha sido confirmada por un órgano de recurso o ya no puede impugnarse, momento en el que el licitador pierde su posición jurídica en el procedimiento. La STS, no obstante, choca con otras resoluciones recientes del propio TS que reforzaban la legitimación de los licitadores excluidos en determinados supuestos, ampliando el acceso a los recursos. En esta ocasión, no tengo duda de que acierta al evitar la impugnación tardía de los concursos públicos que va contra la seguridad jurídica y la economía procesal.
