Al margen de cómo acabe el asunto, otro ejemplo de la iniquidad temporal con la que opera nuestro Tribunal Supremo lo encontramos en el momento de plantear la cuestión prejudicial que debe presentar, siguiendo el 267 TFUE, cuando su decisión no sea susceptible de ulterior recurso y se le susciten dudas acerca tanto de la interpretación de los Tratados o sobre la validez e interpretación de actos/disposiciones adoptados por las instituciones y órganos de la UE. Hablo de iniquidad temporal por cuanto, en el asunto analizado, DISA recurrió en casación una sentencia de la AN de 25.11.2020, que desestimaba su anterior pretensión de rectificación de autoliquidaciones y de devolución de ingresos indebidos de las cuotas soportadas por el tramo autonómico del Impuesto especial sobre Hidrocarburos (IEH), y es ahora, en 2022, cuando el TS plantea una cuestión prejudicial que bien pudo plantearse con su admisión ahorrando tiempo al justiciable y dando ejemplo al resto de instancias.
En cuanto al fondo del asunto, tenemos a las entidades CLH, TEPSA y SECICAR (obligados tributarios, en su condición de sujetos pasivos del IEH) presentaron unas autoliquidaciones por los ejercicios 2013 a 2015, repercutiendo el importe del tributo a DISA (obligado tributario, en su condición de sujeto repercutido del IEH) que luego solicitó a la AEAT la devolución de esas cantidades referidas al tramo autonómico del IEH por considerarlo contrario al Derecho de la UE. Para DISA, el tipo impositivo autonómico del IEH (50.Ter de la Ley 38/1992, de 28 de diciembre, de Impuestos Especiales), en vigor desde el 01.01.2013, resultaba contrario al Derecho de la UE al contravenir algunos preceptos de la Directiva 2003/96/CE, de 27.10.2003, por la que se reestructura el régimen comunitario de imposición de los productos energéticos y de la electricidad, que, en su interpretación, impide el establecimiento de tipos diferenciados por razón del territorio como el implementado por las CCAA siguiendo el 50.Ter LIE para el periodo analizado (del 2013 al 2018), ya que tal posibilidad no estaba dentro del catálogo de excepciones de la Directiva 2003/96/CE (Art. 5) para aplicar tipos impositivos diferenciados.
Luego, la SAN de 25.11.2020, a pesar de reconocer que “las dudas jurídicas que plantea la interpretación de la directiva nos abocarían al planteamiento de la cuestión prejudicial” decidió resolver directamente denegando la devolución de tales ingresos porque DISA no había demostrado que no repercutió dichas cantidades sobre terceros lo que podría dar lugar a un enriquecimiento sin causa a su favor, en aplicación de la STJUE de 02.10.2003 (Weber’s Wine World y otros, C-147/01, EU:C:2003:533), relativa a la prueba del derecho a la devolución y a su excepción, en la que se apuntaba que “… es cierto que, en el caso de un impuesto autoliquidable, la prueba de la repercusión efectiva sobre terceros no puede aportarse sin la cooperación del sujeto pasivo de que se trate. A este respecto, la administración tributaria puede exigir tener acceso a los justificantes que este último estaba obligado a conservar en virtud de las normas de Derecho nacional”. Sobre esta base y sobre el principio de facilidad probatoria, la AN rechaza la pretensión de DISA al haber rehusado a aportar información sobre (i) la evolución de los precios de carburantes tras la entrada en vigor del tipo autonómico del IEH y (ii) sobre las transacciones efectuadas por dicha sociedad, limitándose a defender que la única prueba de la repercusión debe ser que ésta figure en las facturas, aportando un estudio genérico sobre la evolución del precio en las CCAA en el que no se hace un análisis concreto de las operaciones efectuadas por la demandante (del mismo, además, se desprende que hubo repercusión pero solo de una parte, cuando ahora reclama la totalidad del pago por el tramo autonómico).
En este contexto, llega ahora el Auto del TS, de 15.11.2022 (RCA 1560/2021), con el que plantea una cuestión prejudicial ante el TJUE para que interprete esa Directiva 2003/96/CE ante la posibilidad de que la Ley española resulte incompatible al autorizar a las CCAA el establecimiento de unos tipos de gravamen suplementarios del IEH, diferenciados, por razón del territorio, con relación a un mismo producto. Y lo hace para poder resolver varios recursos de casación en los que subyace la negativa de la AEAT a devolver los ingresos tributarios derivados del tramo autonómico del IEH. La cuestión de fondo, por tanto, está en (i) determinar si los tipos autonómicos del IEH resultaban contrarios al Derecho de la UE y en (ii) determinar qué importe soportaron y cual repercutieron en evitación de que la devolución reclamada suponga un enriquecimiento injusto porque la STJUE invocada por la AN también señala que “incumbe al órgano jurisdiccional remitente determinar en qué medida la cooperación que se exige a los sujetos pasivos para acreditar la falta de repercusión de la carga económica del impuesto […] no equivale, en la práctica, a establecer una presunción de repercusión de dicho impuesto que estos últimos deben desvirtuar aportando prueba en contrario”. Veremos qué ocurre en este interesante asunto tributario.
