El TS acaba de sentenciar que la AEAT no puede revisar la documentación contenida en un dispositivo electrónico fuera del estricto control judicial porque eso atenta contra Derechos Fundamentales como el Derecho a la Intimidad. La STS de 29.09.2023 (Rec. 4542/2021) anula una sentencia del TSJ de Murcia junto con el Auto de autorización de entrada dictado por un Juzgado de dicha capital con los que la AEAT tuvo acceso al ordenador del recurrente sobre la base del régimen previsto para la autorización de entrada en domicilio, suponiendo que un ordenador es un lugar equiparable a éste, para aplicar una especie de medida cautelar anticipada con la que copiar el contenido de dicho ordenador primero, ante la eventualidad de no poder hacerlo después, para después solicitar la autorización judicial. Dicha actuación administrativa fue la que obtuvo el refrendo tanto del Juzgado como del TSJ y la que ahora anula el TS.
En el caso analizado (2021), la AEAT, en el marco de una inspección sobre IRPF y el IP, viendo que se le acababa el plazo quiso hacerse con el portátil que el contribuyente llevaba siempre encima, pero éste se negó. A continuación, bajo coacciones, la AEAT tomó el portátil y procedió a copiar todo su contenido sin discriminar los archivos relativos al caso de otros que nada tenían que ver («O nos quedamos con el ordenador o lo copiamos y lo devolvemos» fue la disyuntiva planteada por la AEAT al contribuyente).
La STS, ahora, establece la siguiente Jurisprudencia:
(i) que las reglas de competencia y procedimiento para la autorización judicial de entrada en domicilio constitucionalmente protegido para realizar actuaciones de comprobación tributarias son, en principio, inidóneas para autorizar el copiado, precinto, captación, posesión o utilización de los datos contenidos en un ordenador, cuando esa actividad se produce fuera de ese domicilio porque puede afectar a Derechos Fundamentales distintos;
(ii) que las exigencias jurisprudenciales para la autorización de acceso a domicilios constitucionalmente protegidos (18.2 CE), principios de necesidad, adecuación y proporcionalidad, son extensibles a aquellas actuaciones administrativas que, sin entrañar acceso a domicilio constitucionalmente protegido, tengan por objeto el conocimiento, control y tratamiento de la información almacenada en dispositivos electrónicos que pueda resultar protegida por los Derechos Fundamentales a la Intimidad, personal y familiar, al secreto de las comunicaciones y a la protección de datos, y
(iii) que dichas exigencias deben ser objeto de un juicio ponderativo por parte del juez de la autorización independiente del que realice la Administración en su solicitud sometiendo la misma a un mínimo contraste y verificación, con especial atención al respeto a los Derechos Fundamentales que deben primar sobre el ejercicio de potestades administrativas, máxime ante la falta de una regulación legal detallada.
En el caso analizado, no existe el más mínimo rastro de la escasa colaboración que imputaban al contribuyente, ni se indicaba en qué habría consistido ésta, ni la concreta información requerida y no atendida, ni que el mismo fuera sancionado por tal motivo, ni el Juzgado y el TSJ razonan acerca de que sólo fuera posible obtener la información de relevancia fiscal con la intervención de la totalidad de los archivos almacenados en el ordenador, incluidos los personales, o que dichos datos no pudieran ser obtenidos por otro medio menos invasivo. Nada.
El TS advierte que la AEAT sólo podría realizar, de forma legal, inspecciones de este tipo al amparo de una LO que regule el acceso al domicilio o a la intimidad protegidos constitucionalmente y no mediante la Ley de Lucha contra el Fraude Fiscal que se publicó precisamente para sortear los obstáculos jurisprudenciales establecidos por el TS que se pregunta si los actos judiciales “están amparados por atribución de competencia de alguna clase. Dada, además, la afectación del contenido esencial de derechos fundamentales, debería existir una regulación, procedimental y sustantiva, por ley orgánica (como lo ha sido la reforma de 2015 de la Ley Orgánica de Enjuiciamiento Criminal que no sólo completase las muy embrionarias disposiciones sobre competencia y procedimiento que existen en nuestro ordenamiento positivo, sino que regulase de modo sustantivo los casos en que queda justificada la incidencia en un derecho fundamental, lo que afectaría no sólo a las limitaciones legítimas de éste, en aras de la consecución de un fin constitucionalmente válido, sino a las atribuciones de la Administración y de los Tribunales de Justicia … En todo caso, la regulación -que no existe- para dirimir la cuestión con plenitud habría de tener rango de ley orgánica (art. 81.1 CE)».
En el Informe Evaluación Intermedia de los efectos de la Ley contra el Fraude Fiscal, comprometido por el Gobierno con Bruselas para evaluar, cada 31-12, esa lucha y proponer modificaciones, se han ocultado los polémicos registros por sorpresa que ya rechazó el TS en su STS de 01.10.2020, donde anuló analizó la entrada en el domicilio de una empresa sólo porque había tributado por debajo de la media del sector, y se apuesta por modificar el 113 LGT de forma que permita esas entradas en el marco de las labores preparatorias de la inspección, antes siquiera de iniciar la misma, y sobre la base únicamente de un acto administrativo que apruebe dicha entrada (justo lo contrario de los preavisos que exige el TS). La AEAT ha comunicado que lleva 54 inspecciones de este tipo a empresas (14 en 2021 y 40 en 2022) a pesar de que la Jurisprudencia del TS tiene declarado, en 2020 y en 2021, que la LGT “es una ley ordinaria y, por tanto, inidónea o inepta, por su competencia, para desarrollar el derecho fundamental, en su contenido esencial, en lo que atañe al ámbito tributario«.
