La OPA voluntaria lanzada sobre MásMóvil hace seis años por 2.960M€ (22,5€/acción) que la AN no quiso analizar al inadmitir el recurso presentado por un accionista particular contra la autorización de la CNMV, ha sido ahora objeto de análisis por la Sala de lo Contencioso del TS que establece que el volumen de títulos poseídos, la fecha de su compra o su posterior venta no privan a un accionista del derecho a impugnar decisiones administrativas ante la Justicia y fija doctrina jurisprudencial sobre la legitimación activa en el mercado de valores, cerrando la puerta a que los tribunales de instancia utilicen umbrales de participación mercantil para denegar el acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa.
La OPA voluntaria lanzada sobre MásMóvil – hoy MasOrange— fue abanderada en 2020 por los fondos CIVEN, KKR y PROVIDENCE a través de la sociedad LORCA TELECOM BIDCO. La CNMV dio el visto bueno a la operación que provocaría la exclusión de la compañía de los mercados bursátiles, al considerar que el precio ofrecido por los compradores resultaba equitativo y se ajustaba a los parámetros legales exigidos por la normativa de OPAS. Sin embargo, un pequeño accionista recurrió esa resolución administrativa ante la AN que inadmitió su recurso sin entrar a analizar el fondo del asunto. La AN reputó falta de legitimación en el recurrente por tres factores: por ser titular de solo 198 acciones, por adquirirlas tras la publicación de las condiciones esenciales de la OPA y por no obtener beneficio de una hipotética sentencia estimatoria. Por todo eso, la AN entendió que no tenía un interés legítimo suficiente para poder recurrir y que, paralelamente, ese recurso podría suponer un abuso de derecho.
Sin embargo, ahora, el TS aclara que la LJCA otorga legitimación a cualquier persona física o jurídica que titularice un derecho o interés legítimo, sin fijar un porcentaje de capital mínimo ni un número determinado de acciones. Por tanto, la STS rechaza expresamente que puedan trasladarse a este ámbito procesal las exigencias y mayorías mínimas previstas por la LSC para la impugnación de acuerdos sociales entre particulares. Asimismo, El TS señala que ninguna norma del mercado de valores ni de la legislación procesal prohíbe comprar acciones en el periodo transcurrido entre el anuncio de una OPA y su autorización por el regulador. Los títulos adquiridos en dicho intervalo no se convierten en acciones de menor categoría ni pierden facultades procesales.
Por todo ello, la STS dictamina que, incluso si la compra se realiza con el propósito expreso de adquirir la condición de socio para litigar, esa circunstancia no permite negar la legitimación activa. El TS vincula este criterio con la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva y con el principio pro actione, impidiendo que los requisitos formales se transformen en trabas injustificadas.
Así las cosas, la anulación de la inadmisión devuelve el procedimiento a la AN para que ésta entre en el fondo del asunto. Además de todo el tiempo perdido, la MasOrange se enfrenta ahora a que la AN pueda decidir que la valoración económica realizada para la OPA no se ajustó a Derecho o que no se respetaron todos los criterios normativos. Un asunto que sentará las bases para las reclamaciones de compensación económica por la diferencia entre el precio abonado en la oferta y el valor real de la compañía.
