En estos momentos convulsos por la invasión de Ceuta, llega una sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS que señala que el tiempo que se tarde en tramitar una solicitud de protección internacional –un asilo– para menor extranjero que ya está en España no puede computarse luego para intentar un arraigo, ni siquiera en el caso de los MENAS. La STC de 09.07.26 interpreta el Reglamento de Extranjería y tumba un recurso de la Fundación Save the Children que reclamaba la nulidad de un artículo que, a su decir, perjudica a los menores extranjeros y, en especial, a los MENAS al reducir sus posibilidades de regularización, conculcando los principios de proporcionalidad e igualdad respecto de otros menores y de los que no lo son.
La Abogacía del Estado, por su parte, defendió la virtualidad de la norma conforme a los principios del Derecho y su apoyo en la Directiva Europea que excluye la obtención de la residencia vinculada al procedimiento de solicitud de protección internacional con apoyo posterior en el arraigo. Ahora, el TS confirma este criterio y recuerda su STS de 2024 donde calificó la situación del solicitante de asilo como «una situación peculiar que en nada puede vincularse a la situación tan siquiera de estancia, sino que es una medida de mera tolerancia de permanecer en el país de solicitud de asilo» ya que el Derecho de la Unión considera el asilo como «un estatuto autónomo y completo», deliberadamente separado del régimen general de extranjería.
Dicho criterio, además, se sostiene en otras Directivas comunitarias sobre investigadores, temporeros o sobre la Tarjeta Azul, que también excluyen a los solicitantes de protección internacional de otros títulos de residencia. El TS recuerda que la LOEX habilita a la Administración a establecer reglamentariamente los supuestos de arraigo, incluyendo la posibilidad de excluir determinados colectivos siempre con una justificación objetiva. Sin embargo, el recurso se apoyaba en un precedente administrativo de 2020 cuando la entonces Secretaría de Estado de Migraciones aceptó una recomendación del Defensor del Pueblo que abría la compatibilidad entre la solicitud de asilo y el arraigo, sin exigir renuncia al procedimiento de protección internacional.
El TS concluye que «los precedentes administrativos, aun cuando expresen criterios razonables de gestión, no vinculan al titular de la potestad reglamentaria» para luego analizar una modificación introducida por un RD de 2026 que permite, de forma transitoria, cierta flexibilidad ante una acumulación de solicitudes pendientes. No obstante, interpreta dicha modificación como «una medida de política migratoria de carácter coyuntural y transitorio» que, en el fondo, viene a confirmar la regla general. Por eso, la Sala retrasó la vista pública hasta el día 24.06.26, por la posible incidencia en el litigio que ahora se queda en nada.
La STS es firme y convierte en criterio jurisprudencial la solución aquí expuesta que confirma la de la STS de 2024.
