Una sentencia del Tribunal Supremo zanja definitivamente la cuestión estableciendo un criterio objetivo: basta con vivir 183 días en el exterior para ser considerado a los ojos de Hacienda no residente, sin más.
El fallo, que sienta jurisprudencia, resuelve una cuestión polémica hasta ahora: si las ausencias esporádicas deben computar a la hora de determinar la residencia fiscal en España del contribuyente y si ello depende de la voluntad de permanencia fuera de la persona en cuestión. La criterio queda claro: las “ausencias esporádicas” debe atender exclusivamente al dato objetivo de la duración de la permanencia fuera del territorio español, sin que pueda tenerse en cuenta la intencionalidad del contribuyente de establecerse de manera ocasional o permanente fuera de España.
Hasta ahora, sin embrago, la AEAT venía considerando que permanecer más de 183 días en el extranjero por deseo del contribuyente era una “ausencia esporádica” a los efectos del artículo 9 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, lo que suponía pagar impuestos en España y no en el lugar de residencia durante más de la mitad de un año natural.
El caso que desató la cuestión fue el de un becario del ICEX (Instituto Español de Comercio Exterior) que firmó un contrato para trabajar desde el 1 de octubre de 2010 hasta el 30 de septiembre de 2011 en la oficina comercial de Bucarest (Rumanía). El ICEX hizo las correspondientes retenciones fiscales, pero el contribuyente entendió que como no residente en España debía presentar el M210 del Impuesto sobre la Renta de los No Residentes (IRNR), por lo que solicitó la devolución de las cantidades retenidas por el pagador.
La Agencia Tributaria de Asturias denegó la devolución solicitada por el becario y concluyó que el reclamante debía tributar en España por el IRPF al no haber podido acreditar su residencia fiscal en el extranjero. El contribuyente reclamó ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional que tampoco atendió su petición por lo que decidió elevarla ante el Tribunal Superior de Justicia de Asturias y este, por el contrario, falló a favor del becario y entonces fue la AEAT la que llevó el asunto en casación ante el Tribunal Supremo que finalmente ha dictado sentencia favorable al contribuyente.
En la misma aclaran, por una parte, el concepto de “ausencias esporádicas”, y de acuerdo con la definición que hace la Real Academia llega a la conclusión de que lo esporádico “no puede comprender periodos temporales dilatados en el tiempo”, incluso superiores a los 183 días naturales, límite que marca la diferencia entre residentes y no residentes. Por lo tanto, sostiene, que no cabe decir que una ausencia de España por más de 183 días sea esporádica, ya que, en sentido contrario, de aceptarlo, el concepto de residencia habitual, sustentado a su vez en el de permanencia en España, “quedaría completamente privado de sentido y razón”; y, por otra, el concepto de intencionalidad para establecer la residencia fiscal dentro o fuera de España, y la sentencia vuelve a ser muy clara: la residencia habitual no puede quedar al albur de la voluntad del contribuyente o en manos de la Administración y, por ende, a la intención o no de regresar a España al finalizar su etapa en el extranjero.
