La Sala I del TS ha declarado que el reconocimiento de una sentencia extranjera que valida un contrato de gestación subrogada y atribuye la paternidad de los nacidos a los padres de intención, es contrario al orden público. Los principios constitucionales, particularmente los derechos a la integridad física y moral de la mujer gestante y del menor, y el respeto a su dignidad, integran ese orden público que actúa como límite al reconocimiento de las decisiones de autoridades extranjeras.
Para la STS la gestación subrogada atenta contra la integridad moral de la mujer gestante y del niño, que son tratados como cosas susceptibles de comercio, privados de la dignidad propia del ser humano. Priva al menor de su derecho a conocer su origen biológico. Atenta también contra la integridad física de la madre, que puede verse sometida a agresivos tratamientos hormonales para conseguir que quede embarazada. Y puede atentar también a la integridad física y moral del menor, habida cuenta de la falta de control de la idoneidad de los padres de intención. Por todo ello, rechaza reconocer la sentencia de EEUU que validaba un contrato de gestación subrogada por ser contrario al orden público al entrañar una explotación tanto de la mujer como del menor.
El tribunal USA validó el contrato de gestación subrogada mediante dos sentencias dictadas antes y después del parto. En la primera, obligaba a la mujer gestante a entregar inmediatamente el niño a los padres de intención, por lo que la madre no podía negarse a esa entrega una vez producido el parto. Añaden que en USA la gestación por sustitución constituye un enorme negocio donde el consentimiento prestado antes del parto se obtiene mediante pago. ¿Y qué? ¿Qué ocurre en todos los trabajos?
El TS rechaza que negar el reconocimiento de la sentencia extranjera infrinja el principio superior de protección del menor porque ese interés del menor no debe apreciarse conforme a los intereses y criterios de los padres de intención, ni puede fundarse en la existencia de un contrato de gestación por sustitución, sino que habrá de partir de la ruptura del vínculo con la mujer que los gestó y alumbró.
La STS concluye que tal rechazo sí satisface el interés superior del menor y salvaguarda los derechos fundamentales de las madres gestantes. Derechos que se verían gravemente lesionados si, en la gestación subrogada comercial, las agencias de intermediación pudieran asegurar a sus potenciales clientes el reconocimiento casi automático en España de la filiación resultante del contrato en otros países.
Se trata, a mi parecer, de un error grave del TS que confunde todos los intereses en juego haciéndolos pivotar sobre un menor inexistente ab initio y que tiene dos consecuencias igualmente execrables: (i) que a consecuencia de esta inseguridad jurídica insoportable, lo más cierto es que muchos niños no nacen y no se incorporan a nuestra sociedad, a pesar de la gran carestía de los mismos, y (ii) que para suprimir esta técnica de reproducción asistida –permitiendo otras mucho menos naturales- degradan la condición de los adultos participantes a una suerte de delincuentes que comercian con alguna res extra commercium, en lugar de pintarles como lo que realmente son: sujetos honrados que tratan de solucionar sus problemas con unos pactos libres y legítimos dentro del Ordenamiento Jurídico.
