Un ciudadano creó en Pamplona un falso ‘Tour de la Manada’ para poner de manifiesto “cómo los medios se lanzan como hienas a cualquier cadáver al que le puedan chupar la sangre aún caliente”. Colgó, en diciembre de 2018, la web ‘tourlaManada.com’, donde ofrecía un falso e inexistente tour por tres días por donde transitara ‘la manada’ aquel infausto 7 de julio de 2016 (San Fermín). Rápidamente los medios se le echaron encima y la situación derivó en una condena a un año y seis meses de prisión, como autor de un delito contra la integridad moral del 173 CP. El Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pamplona y la AP de Pamplona no tuvieron dudas. Y el TS ni siquiera admitió la casación.
El asunto llegó, en amparo, al TC por vulnerar tanto la libertad de expresión, ex 20.1 a) CE, como la libertad de creación artística, ex 20.1 b) CE, al contravenir la Doctrina Constitucional (STC 35/2020) respecto del juicio de proporcionalidad donde el juez penal debe valorar, atendiendo a las circunstancias del caso concreto, si existe un ejercicio legítimo de la libertad de expresión porque, sin esa evaluación previa y sin la valoración de las circunstancias concretas del caso, se estará contraviniendo el 20 CE. La Doctrina Constitucional distingue entre la libertad de expresión y la libertad de creación artística y tiene declarado (STC 34 y 51/2008) que “el derecho a la producción y creación literaria le otorgan un contenido autónomo que, sin excluirlo, va más allá de la libertad de expresión” por lo que, en un mismo mensaje, pueden coexistir varias de las libertades del 20 CE, debiéndose tener en cuenta “las especialidades derivadas del aspecto creativo de la obra”.
El TC le otorga el amparo porque los órganos judiciales le condenaron, como autor de un delito contra la integridad moral del 173.1 CP, sin llevar a cabo un juicio previo sobre si el mensaje difundido tenía cabida en el ejercicio de la libertad de expresión. El Juzgado de lo Penal sostuvo que, “aun admitiendo (…) que la finalidad directa del acusado fuera esa crítica”, lo cierto es que debió ser consciente del perjuicio que podía causar y que finalmente causó a la víctima como único argumento condenatorio. El TC lo rechaza pues analizar la intención con la que se emite un determinado mensaje resulta un dato esencial para calificarlo como ejercicio legítimo o no de la libertad de expresión, siguiendo al TEDH. En este caso, la finalidad declarada fue realizar una crítica al comportamiento de los medios de comunicación en relación con la difusión de noticias sensacionalistas, no contrastadas o falsas, amén del carácter satírico de la intervención del recurrente. El TEDH tiene señalado que debe otorgarse un margen especialmente amplio a las ideas transmitidas a partir de obras de naturaleza satírica y, por ello, esos casos deben ser examinados con particular atención. Además, no se tuvo en cuenta la trayectoria reivindicativa previa del recurrente (el TEDH, en la STEDH de 11 de junio de 2020, Baldassi y otros c. Francia, reprobó la no valoración del perfil activista y del móvil político de los autores del boicot allí examinado). Finalmente, los datos incluidos en la propia web evidenciaban que la intención no era humillar o hacer escarnio de la víctima de la agresión sexual (no contenía ni una sola referencia individualizada; calificaba los hechos como agresión sexual y recogía el logotipo del Gobierno de Navarra de la lucha contra la violencia de género).
A partir de ahí, el TC entiende que existe una vulneración tanto la libertad de expresión como la libertad de creación artística respecto de la performance del recurrente, siguiendo la Doctrina de la STC 34/2010, porque el Juzgado no tuvo nada en cuenta, lanzándose a la condena por el gran rechazo y la falta de sensibilidad que generó la acción del recurrente, afectando a los sentimientos de la víctima. Sin embargo, el TC tiene declarado que “el buen gusto o la calidad literaria no constituyen límites constitucionales a la libertad de expresión” (STC 51/2008) y que “debe otorgarse un amplio margen a esta libertad, aunque su ejercicio pueda “molestar, inquietar o disgustar” (STC 174/2006) “ya que constituye el fundamento de una sociedad democrática” (STC 83/2023).
En España confiamos la Justicia a jueces profesionales, precisamente para que apliquen la Ley abstrayéndose de cualquier otra consideración o presión externa. No obstante, observo con preocupación cómo cada vez más desde la Justicia se intenta satisfacer bien al mainstream político bien las más bajas pasiones alimentadas por quienes persiguen fines políticos orquestando, previamente, campañas mediáticas sin ningún sustrato fáctico real. Justo lo que denunciaba el aquí recurrente. Debemos aplicar la Ley. La que tenemos, no cualquier otra exigida por la marabunta. De eso va el Estado de Derecho que, poco a poco, van laminando desde la PPSOE. Desde luego, necesitamos un ‘Tour de las Libertades Públicas’ para reivindicar que no desaparezcan y para rechazar estas condenas objetivas tan ajenas al Derecho.
