En el asunto analizado aplica la infracción grave del 53.1.a) LOEX (LO 4/2000) que establece que tipifica “encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente”. En su virtud, la Subdelegación del Gobierno en Barcelona impuso una sanción administrativa de expulsión con prohibición de entrada durante 5 años por aplicación directa del 6.1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16.12.2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular –la llamada ‘Directiva de Retorno’–, siguiendo la interpretación de la STJUE de 23.04.2015 (Asunto Guipúzcoa-Extranjería c. Samir Zaizoune, C-38/14).
La Jurisdicción Contenciosa, tanto en instancia como en apelación, confirmó la legalidad de dicha sanción, empero con una fundamentación parcialmente distinta a la original de la Administración. Así, incluyeron como agravantes, para avalar la proporcionalidad de la sanción, ciertos antecedentes policiales –mencionados solo en los hechos, pero no en la fundamentación, sin hacer tampoco mención a su recorrido– y un antecedente penal sobre cuya entidad y firmeza tampoco se indica nada, ni siquiera consta en los antecedentes de hecho de la resolución, solo en el expediente administrativo. El expulsado recurrió en amparo denunciando, con carácter principal, la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente del derecho a una resolución fundada, por falta de motivación al no precisar el porqué se impuso la sanción de expulsión en lugar de la sanción de multa. También, que nunca se tuvieron en cuenta las circunstancias del caso a la hora de graduar la sanción. Y también, la vulneración de la presunción de inocencia al tomar unas detenciones policiales sin más datos sobre su curso y/o archivo.
La STC aprecia tanto la vulneración de la presunción de inocencia como la falta de motivación y de proporcionalidad de la sanción impuesta, y la conculcación no solo el derecho a la tutela judicial efectiva del 24.1 CE, sino también del derecho a la legalidad sancionadora del 25.1 CE, siguiendo la STC 72/2023, de 19 de junio. La STC condensa la Doctrina Constitucional para estos casos y la sintetiza en tres puntos: (i) la imposibilidad de fundar sanciones de expulsión en el “efecto directo inverso” de la Directiva de Retorno, como aclaró el TJUE (STJUE de 8 de octubre de 2020, MO c. Subdelegación del Gobierno en Toledo, C-568/19); (ii) la prohibición de que los órganos judiciales introduzcan motivos para sancionar distintos a los que, en su momento, tuvo en cuenta la resolución administrativa, y (iii) la imposibilidad de tomar meros antecedentes policiales, sin que conste su recorrido y consecuencias, para justificar, como agravantes, la proporcionalidad de la sanción de expulsión.
El TC sienta la prohibición constitucional de que los órganos judiciales ‘suplanten’ a la Administración a la hora de fundamentar sanciones y aclara que al juez le está vedado no sólo fundamentar la sanción en ‘hechos nuevos’, esto es, no recogidos en la resolución sancionadora (ex STC 87/2023, de 17 de julio), sino también fundamentar la sanción en hechos que no fueron tenidos en cuenta por la Administración en la fundamentación de la decisión de sancionar, aunque estuvieran incluidos en los antecedentes de hecho (ex STC 49/2024, de 8 de abril). En definitiva, el órgano judicial que revisa no puede introducir motivos distintos a los tenidos en cuenta por la Administración, ora agregando hechos nuevos ora apoyándose en hechos que no fueron seleccionados por la Administración como fundamento de la sanción impuesta.
En aplicación de dicha Doctrina, el TC declara que tanto la Administración como los órganos judiciales de instancia y apelación vulneraron los derechos del recurrente a la tutela judicial efectiva y a la legalidad penal y anula la orden de expulsión, las sentencias que la confirmaron y la providencia de inadmisión del recurso de casación por el TS. ¡Bien por el TC en esta ocasión! ¡Basta ya de que los Tribunales integren actos administrativos ilegales o defectuosos!
