La gestación por sustitución o gestación subrogada o mediante vientre de alquiler es aquel acuerdo por el que una mujer, la Gestante, conviene en generar, con su propio material genético o con el de otra persona, un embrión mediando el encargo -retribuido o no- de una o varias personas, el Comitente, con el compromiso de renunciar a la filiación del nacido después del parto a favor de este último. Se trata, asimismo, de una técnica más de reproducción asistida destinada a un sinfín de personas que no se circunscriben a las parejas homosexuales. Esta técnica despierta muchas objeciones, pero sin duda la mayor de todas es, curiosamente, que la mujer gestante entregue al recién nacido mediando una contraprestación, un precio.
La situación legal en España gravita sobre el Art. 10 LTRA (Ley 14/2006, de 26 de mayo, de la Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida) que indica que «1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. 2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. 3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales». Este artículo es el que lleva a muchos españoles a satisfacer el derecho natural a la paternidad en terceros países en los que tendrán que sortear toda clase de obstáculos para poder perfeccionar con éxito este negocio jurídico –más aún si no van de la mano de Agencias como GESTLIFE- y que, para más inri, encontrarán el principal obstáculo en su regreso a España cuando, en principio, nuestro ordenamiento jurídico no reconozca esta técnica de gestación subrogada como una técnica válida para generar una relación paterno-filial directa. Esta situación, resulta cuando menos difícil de entender en un país como España que tiene un problema demográfico grave con una población envejecida, una ratio de población extranjera creciente y una de las tasas de natalidad más bajas del mundo (en 2018, España tuvo una tasa de natalidad de 7,94 por mil con un índice de fecundidad de 1,26 frente a los máximos históricos de 1960 con 21,70 y 2,86, respectivamente).
El complicado 10 LTRA, introduce en su punto 2 una diferenciación por sexos que anula gran parte de las objeciones que se pudieran oponer a esta técnica de reproducción ya que, como la filiación se determina por el parto, nada se puede oponer a esa mujer/pareja, homosexual o no, en la que una mujer es la madre gestante y genética -tanto si ha aportado su propio óvulo como si le ha sido implantado un embrión fecundado in vitro con ovocitos procedentes de otra mujer- frente a la situación del hombre que, como no puede gestar, no podrá generar directamente dicha relación paterno filial si la mujer gestante no es su pareja teniendo que acudir a figuras indirectas como la reclamación de paternidad del padre biológico, la adopción o la posesión de estado civil para conseguirlo y, todo ello, con independencia de que haya sido o no parte del contrato de gestación por sustitución, materializándose así una ruptura en la igualdad de derechos hombre-mujer.
Por otro lado, la DGRN (Dirección General de los Registros y del Notariado) viene pronunciándose desde hace años sobre este asunto. El primer cambio llegó con la Resolución de 18.02.2009 en la que, estimando un recurso, ordenó la inscripción en el Registro Civil Consular del nacimiento de dos menores sobre la base de la certificación registral californiana aportada, de la que se concluye que los nacidos eran hijos de los recurrentes, y todo ello siguiendo los principios de ausencia de fraude de ley y del interés superior del menor. Sin embargo, el Ministerio Público, con fecha 28.01.2010, interpuso una demanda contra dicha resolución que fue estimada en todas las instancias (Juzgado de 1ª Instancia Nº 15 de Valencia y AP de Valencia) hasta desembocar, vía casación, en el Tribunal Supremo que, con su Sentencia de 06.02.2014, vino a confirmar la decisión del Juez de Instancia y la aplicación del 10.1 LTRA.
La reacción de la DGRN a dicha Sentencia del TS trajo consigo la Instrucción de 05.10.2010 “sobre el régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución” por la que, siguiendo el 951 LEC, en interés del menor y de la mujer gestante, introdujo como requisito previo la presentación ante el Encargado del Registro Civil de una resolución judicial firme dictada por Tribunal extranjero competente para de esta manera asegurar y controlar el cumplimiento de los requisitos de perfección y contenido del contrato de maternidad subrogada, la plena capacidad jurídica y de obrar de la madre gestante, la eficacia legal del consentimiento emitido por la misma (y del marido de ella también si estuviere casada, por ser de aplicación la presunción de paternidad) en evitación de que pudiera existir error, dolo, violencia o coacción sobre el objeto del contrato o sobre la gestante, cuidando además de la irrevocabilidad de la declaración de voluntad emitida por la misma, extremos que lógicamente no se pueden verificar a través de la simple certificación registral extranjera. Así, con aplicación del principio del «favor filii», se pasa a admitir la continuidad transfronteriza de una relación de filiación declarada por un tribunal extranjero, condicionada a su reconocimiento en España vía exequátur a salvo de que exista un Convenio Internacional entre España y ese tercer país para realizar tal reconocimiento (83 RRC).
Sin perjuicio de lo anterior y de que la «certificación registral extranjera o la simple declaración, acompañada de certificación médica» relativa al nacimiento del menor no sea suficiente para su inscripción en el Registro Civil Español, siguiendo el 954 LEC, si la resolución judicial extranjera tuviera su origen en un procedimiento análogo a uno español de jurisdicción voluntaria, el encargado del Registro Civil podrá reconocerla incidentalmente, como requisito previo a su inscripción, toda vez que no resulta preciso el trámite previo del exequátur (obviando como hacen muchos juzgados la aplicación del 46.1.a) de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil que no permite el exequátur de resoluciones judiciales extranjeras firmes contrarias al orden público español). Dicha Instrucción de 05.10.2010 acaba de ser ratificada por la Instrucción de 18.02.2019 (que anulando una posterior Instrucción de 14.02.2019, vuelve al requisito de presentar una sentencia extranjera).
En el mismo sentido, nuestro TS, a pesar de su sentencia desestimatoria de fecha 06.02.2014 (Sentencia nº 835/2013), en el Auto de 02.02.2015 (a propósito de un incidente de nulidad contra dicha sentencia y de 2 sentencias del TEDH, de fecha 26.06.2014, por las que se admite el nacimiento de la relación paterno filial de un contrato de gestación subrogada condenando a Francia cuyo Tribunal de Casación negaba la misma, incluso aunque se constatase la paternidad biológica, porque dicha relación tiene origen en un acto nulo de pleno derecho) esgrime la siguiente argumentación “en el caso de España, ese status puede proceder del reconocimiento o establecimiento de la filiación biológica con respecto a quienes hayan proporcionado sus propios gametos para la fecundación, puede proceder de la adopción, y, en determinados casos, puede proceder de la posesión de estado civil, que son los criterios de determinación de la filiación que nuestro ordenamiento jurídico vigente ha considerado idóneos para proteger el interés del menor», es decir, que todo ciudadano español que aporte su material genético, puede ser reconocido como padre dentro del marco legal del Código Civil siendo así el único progenitor con la renuncia a la maternidad de la gestante (no como madre, aunque haya aportado su óvulo, ya que en ese caso tendría que ir por el 133 CC ejercitando la acción de reclamación de filiación no matrimonial, generándose otro caso claro de desigualdad). Para cerrar el círculo, su pareja tendrá después que adoptar a ese hijo a través del trámite del 176.2.2 CC –porque el 176 CC no permite adoptar al menor que uno elige- debiendo contar con el asentimiento, esta vez, del padre progenitor. Finalmente, a las personas que carecen de vinculación biológica con el menor solo les quedaría la vía del 175.5 CC: la adopción por convivencia efectiva de la pareja con el adoptando durante al menos dos años previos a la adopción. Otras vías como la guarda de hecho (303 CC) o la constante posesión de estado (131 CC) no ofrecen el nivel de garantías apropiado a los que desean ser padres al 100%.
La DGRN, en definitiva, se muestra “favorable al mantenimiento de la vigencia y aplicabilidad de la Instrucción de 5-10-10” lo que además queda reforzado por los recientes pronunciamientos “del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos en la materia (Mennenson c/Francia y Labassee c/Francia), en los que se declara que viola el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos no reconocer la relación de filiación entre los niños nacidos en el extranjero mediante gestación por sustitución y los progenitores que han acudido a este método reproductivo en un país cuya legislación, aplicable al caso según las normas de conflicto francesas, admite la legalidad de tal filiación declarada mediante sentencia judicial».
Partiendo de todo lo anterior y en cuanto a las legislaciones de países terceros encontramos de todo: desde los más permisivos como Rusia, Ucrania, Georgia o India, pasando por otros ordenamientos mixtos como el de Canadá (dónde es práctica legalmente admitida siempre que se realice de manera altruista); el de Australia (que prohíbe los contratos de gestación subrogada mediando fines comerciales); el de Israel (donde se admite pero con la aprobación previa de un Comité de naturaleza pública); el de USA (con Estados que lo admiten y otros que no lo hacen, diferenciando entre maternidad subrogada tradicional y gestacional porque en la primera existe aportación de óvulo por la gestante y prima el interés del menor en orden a la atribución de su custodia mientras que en la segunda no existe tal aportación y prima el convenio); el de UK (donde resulta prohibida si se realiza con fines comerciales); el de Grecia (que requiere de autorización judicial) el de Portugal (donde se permite si es gratuito y solo en situaciones clínicas que lo justifiquen) y el de Bélgica (donde también se permite a pesar de que no exista una normativa al respecto), hasta llegar a países como España, Francia, Italia y Suiza en los que no se puede realizar ese tipo de contratos obligando a sus nacionales a acudir a terceros países.
Si diversas son las soluciones, diversos también son los problemas a los que se enfrentan este tipo de contratos (p.e. cosificación del cuerpo femenino, desconexión entre la gestación y la maternidad, cosificación de los menores,…) pero la que de verdad subyace en la mayoría de los casos, como hemos visto en la comparación del párrafo anterior, es la circunstancia del precio o contraprestación económica que suele acompañar a los mismos (¿acaso alguien podría esperar poder realizar un esfuerzo de esta entidad sin una recompensa suficiente?) con lo que se deja en un segundo plano a las consideraciones más importantes:
- El deseo natural de paternidad que es lo que da pie a este tipo de contratos y situaciones provocados por la incapacidad total o parcial de los comitentes.
- La protección de la gestante desde todos los puntos de vista: de capacidad, de libertad, de consentimiento y… de recompensa.
- La protección del menor cuyo nacimiento viene provocado por el deseo de paternidad de sus padres de intención y no de sus padres biológicos.
Así las cosas, en una sociedad moderna que ya ha asumido lo que comporta la libertad personal en materias también muy particulares como el divorcio, el aborto o la eutanasia resulta complicado negar la generación directa de una relación paterno filial entre los padres de intención y los recién nacidos fruto de contratos de gestación por sustitución suscritos entre personas libres y capaces porque otra cosa supondría limitar la capacidad jurídica y la capacidad de obrar de los ciudadanos convirtiéndolos en una suerte de incapaces tutelados por el Estado en lugar de ser lo que realmente son: unos ciudadanos totalmente capaces amparados por un estado de derecho.
Lo ideal, en definitiva, toda vez que la UE se ha declarado incompetente para legislar en materia de estado civil, sería que España alcanzase un consenso para otorgar una relación paterno filial directa a los participantes en los contratos de gestación subrogada regulando todos los aspectos del contrato incluida la actuación de las agencias como GESTLIFE, ora modificando la LTRA ora a través de una ley de nuevo cuño, para acabar con la actual inseguridad jurídica, para evitar a los españoles tener que acudir a terceros países y para favorecer el crecimiento de la natalidad en España satisfaciendo el deseo natural de paternidad de todos los ciudadanos sin discriminar a los que no puedan alcanzarlo, por la causa que fuere, de manera natural.