El Pleno de la Sala de lo Penal del TS acaba de fallar en el mediático caso de “Juana Rivas” confirmando la condena por un delito de sustracción de menores, pero reduciendo la pena de 5 a 2 años y 6 meses de prisión al considerar que, aunque fueron dos los menores sustraídos, se cometió un único delito y no dos. Para ello, la Sala considera que al retener o trasladar a varios menores en un mismo acto no se produce un concurso de delitos, sino que se comete un solo delito del 225 bis CP.
En el caso analizado, Juana Rivas viajó a España en mayo de 2016 con sus dos hijos y no regresó a Carloforte (Italia), donde llevaba conviviendo tres años con su entonces pareja a la que comunicó, con fecha 02.08.2016, su intención de no regresar a Italia. El progenitor, que tenía la guarda y custodia provisional de los dos menores, denunció los hechos y un Juzgado de Primera Instancia de Granada acordó la inmediata restitución de los menores a Italia como Estado de residencia habitual de los mismos. Tras varios requerimientos para que devolviera a sus hijos, con fecha 26.07.2017, Juana Rivas se ocultó con ellos mientras su expareja denunciaba su desaparición. Al final, Juana Rivas entregaba a los dos menores en la GC de Granada con fecha 27.08.2017.
Por esa actuación, en la que Juana Rivas hizo de su capa un sayo, saltándose la Ley y las resoluciones judiciales a la torera, tanto el Juzgado de lo Penal nº 1 como la AP de Granada la condenaron como autora de dos delitos de sustracción de menores, uno por cada niño, puesto que dos fueron los hijos menores de edad a los que privó de la relación paterno-filial incumpliendo las resoluciones judiciales que le obligaban a su entrega al padre que ostentaba la custodia de los mismos por disposición judicial. Ambas sentencias imponían una pena de 5 años de prisión (2 años y 6 meses por cada uno de los delitos), la privación de la patria potestad de sus dos hijos durante seis meses y el pago de una indemnización a su exmarido (que el Juzgado fijó en 30.000€ y que la AP rebajó a 12.000€).
Juana recurrió y el TS entró en el asunto al apreciar interés casacional y ahora estima parcialmente el recurso de casación al acoger el argumento de que el bien protegido por el delito de sustracción de menores del 225 bis CP es el derecho de custodia del padre y no los de cada uno de los menores. La Sala precisa que se tutela la paz en las relaciones familiares conforme su ubicación en el CP a través de un tipo que se configura “como infracción del derecho de custodia, en directa inspiración, pero con autonomía propia, de la definición de secuestro ilegal contenida en el Convenio de la Haya, en evitación de que la custodia sea decidida por vías de hecho, al margen de los cauces legalmente establecidos para ello”. Destaca, además, como el tipo penal se refiere siempre al menor en singular porque describe sobre quien recae la acción ya que “el derecho de custodia quebrantado es el del progenitor, que es el instituto sobre el que se estructura la conducta típica; y la desestabilización de las relaciones familiares que conlleva es la que se proyecta sobre el menor desplazado o retenido”.
Con estos nuevos mimbres, a la Sala no le queda más remedio que reconocer que “ciertamente, el progenitor víctima soportaría mayor aflicción con la privación de su relación con dos hijos, que con uno solo y ello, según los casos, podría ser ponderado en la individualización de la pena, por la mayor gravedad del hecho, pero la ruptura de la paz en las relaciones familiares, no conlleva modo significativo una diversa alteración, cuando el traslado o la retención se realiza por el progenitor en el mismo acto en relación a un hijo que con dos” por lo que concluye que la entidad de la pena posibilita, en el margen establecido de hasta cuatro años de prisión, responder al desvalor material de dicha acción (aunque luego, incoherentemente con esa argumentación, deja la pena de prisión en la mitad).
Lógicamente, la STS cuenta con un voto particular de tres magistrados que están de acuerdo con la valoración realizada por la AP de Granada y apuntan a que el espacio de protección del 225 bis CP es más amplio y que en él ocupa un lugar prioritario el derecho a la relación parental de cada uno de los menores que puedan verse afectados por las distintas acciones que se contemplan en el tipo. Así, afirman que “si, como creemos, el bien jurídico a proteger es el derecho a la vida privada y familiar de los menores, de cada uno de los menores, proyectada en su derecho a la relación parental armónica con ambos progenitores, libre del abuso de poder y la arbitrariedad de uno de ellos, la consecuencia es que dada la acción típica -la sustracción o la retención (o ambas como en el caso que nos ocupa)- habrá tantos delitos en concurso real como menores se hayan visto afectados” y repasando que “la Sra. R. de forma no justificada sustrajo, primero, retuvo, después, a sus dos hijos, lesionando su derecho a la estabilidad personal y emocional, por lo que cometió dos delitos de sustracción de menores del artículo 225 bis del Código Penal. No se limitó a lesionar, que lo hizo, el derecho del padre a comunicar y mantener con sus hijos una sostenida relación, sino que, además, principalmente incluso, lesionó el derecho de cada uno de los menores, sin causa justificada, a relacionarse en condiciones sostenidas de normalidad con su padre” recordando que “el progenitor custodio, puede resultar sujeto activo del delito”.
A mi entender, en esta ocasión, el TS se ha visto muy presionado por la «perspectiva de genero» que para la Justicia reclama la Izquierda y que abogaba por la absolución de una Juana Rivas objetivamente culpable de lo que hasta ahora habrían sido dos delitos de sustracción de menores, agravados por su ocultación y negativa a devolverlos, y que en el fondo supone romper el principio fundamental de la igualdad de todos ante la Ley no para atemperar el rigor de la misma en un caso concreto sino para polarizar la respuesta porque a nadie se le escapa que si hubiera sido el marido el autor de la sustracción la «perspectiva de género» habría pedido para él la prisión permanente revisable.