Hace ya mucho tiempo la Doctrina Penal rechazó la aplicación de la polémica “teoría del criminal innato o del delincuente por la forma” elaborada por Cesare Lombroso para eliminar el delito eliminando, claro está, preventivamente a ese tipo de personas potencialmente delincuenciales. Sin embargo, esa aberración jurídica es resucitada ahora por una AEAT que pretende eliminar el fraude fiscal utilizando unos algoritmos que determinarían preventivamente quién es un potencial defraudador fiscal para purgarlo por las buenas, aunque no haya hecho nada, simplemente por su potencial riesgo de incumplimiento fiscal. Así las cosas, la AEAT está volviendo a remitir “cartas aviso” a contribuyentes que presenten determinados parámetros que se apartan de los estándares de la AEAT para cada sector como si dos negocios pudieran ser exactamente iguales. Con ello, retoma una práctica iniciada en 2019 y que ya fuera cuestionada por el TS, en una STS de octubre 2020, en la que declaró ilegales los registros a empresas sin previo aviso y cuyo contenido quiso luego neutralizar con la publicación de la Ley 11/2021, de 9 de julio, de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal (comentada anteriormente en este Blog).
Esas “cartas aviso” fueron denunciadas por acoso, por parte de los autónomos y las pymes que las recibieron, ya que justificaban la entrada en sus domicilios sobre la base, únicamente, de que habían tributado por debajo de la media del sector a lo que el TS respondió precisando que «la corazonada o presentimiento de que, por tributar un contribuyente por debajo de la media del sector le hace incurrir a éste en una especie de presunción iuris et de iure de fraude fiscal, es un dato que por sí mismo no basta […] No cabe la autorización de entrada con fines prospectivos, estadísticos o indefinidos para ver qué se encuentra«. Sin embargo, tales registros prospectivos, sin aviso previo, regresaron al amparo de la Ley de Lucha contra el Fraude Fiscal y el TS volvió a cuestionarlos en una segunda sentencia, de septiembre 2021, en la que advertía que lo que atañe al domicilio constitucionalmente protegido sólo puede modificarse en una Ley Orgánica y la del Fraude no lo es. A pesar de todo, la AEAT anuncia en su Plan de Control de 2022 (ver BOE), el uso de estas “cartas de aviso de fraude probable” poniendo de nuevo el foco en los autónomos, las pymes, el coworking, el software de facturación y, como novedad, las criptomonedas.
La operativa de la AEAT consiste en analizar una pluralidad de parámetros de tipo financiero y económico de la empresa, partiendo de los contables declarados, junto con otros sobre el rendimiento o la generación de flujos de caja y más otros derivados del sector o de terceros, que luego con esas «cartas aviso pretenden transparentar informaciones disponibles para la Agencia Tributaria que apuntan a la existencia potencial de riesgos de incumplimiento. De esta forma, determinados contribuyentes conocerán la valoración que de su comportamiento fiscal realiza la Inspección de Hacienda y podrán, a decisión propia, o bien explicar que las informaciones que han determinado esa valoración no son correctas, o bien directamente proceder a rectificar su situación fiscal, especialmente en relación con las autoliquidaciones siguientes, obviando así costosos procedimientos de comprobación» aunque luego “en la fase de selección se prestará especial atención a los casos en los que los indicios de incumplimiento se presenten con una mayor claridad, …con la inmediata inspección de aquellos contribuyentes cuyas ratios sean anormalmente bajas«.
La AEAT quiere seguir por ese camino y ya anuncia la creación de un Área de Coordinación de Análisis de Riesgos y Selección, dentro de la Gestión Tributaria, utilizando el mecanismo de la «extensión de competencias«, siguiendo el 84 LGT y el 59 del Reglamento General de las Actuaciones y los Procedimientos de Gestión e Inspección Tributaria, para, en supuestos concretos, poder realizar actuaciones fuera del ámbito competencial habitual a pesar de que también el TS tiene declarado que es la Inspección tributaria y no la Gestión la que debe comprobar los regímenes especiales. Más Terror Fiscal e ilegalidades por parte de una AEAT a la que hay que discutir todas sus actuaciones pues más del 50% son tumbadas después por los Juzgados y Tribunales.
