La sociedad de gananciales es una comunidad de bienes de tipo germánico en la que, por tanto, no existen cuotas de titularidad sobre esos bienes comunes, sino que los cónyuges son titulares conjuntamente de todo el patrimonio ganancial que, lógicamente, es distinto del patrimonio privativo que cada uno de ellos tiene personalmente. No obstante, el Código Civil recoge la libertad de los cónyuges para atribuir la condición de ganancial a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, con independencia de la procedencia del precio a pagar o de la forma y los plazos en que se pague. No obstante también, deberá procederse al reembolso del valor satisfecho a costa del caudal propio de cada cónyuge, mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación de la sociedad de gananciales (Arts. 1.355 y 1.358 CC).
A pesar de este régimen civil, la Hacienda de muchas CCAA considera que debe tributar como donación efectuada entre cónyuges esa adquisición de bienes gananciales con el caudal privativo de uno solo de ellos. Y están emitiendo liquidaciones por donación por la adquisición de la mitad de un bien que se declara ganancial a favor del cónyuge no financiador. Las Haciendas Autonómicas retuercen y confunden interesadamente la naturaleza jurídica de la sociedad de gananciales, considerándola una comunidad romana o por cuotas, algo que nuestro Derecho rechaza de forma clara en el ámbito jurídico civil. Así, la Sala de lo Civil del TS, en sentencia de 03.12.2015, señala expresamente que no todo acto de liberalidad comporta una donación en sentido estricto. En los casos de aportación de bienes privativos por uno de los cónyuges a la sociedad de gananciales, la nota predominante no es tanto la mera liberalidad, sino ampliar el patrimonio separado que conforma la sociedad de gananciales para satisfacer mejor las necesidades familiares.
Por otra parte, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS, en sentencia de 03.03.2021, señaló que cuando se produce una aportación de un bien a favor de la sociedad de gananciales, no se produce la copropiedad del bien entre los cónyuges sobre una cuota determinada, no existe un proindiviso, sino que ambos cónyuges son titulares del total y, por lo tanto, la aportación gratuita de bienes privativos a la sociedad de gananciales, en modo alguno puede constituir una donación al otro cónyuge porque dicho bien no es transmitido en parte a ese otro cónyuge sino que es copropiedad de ambos a través de dicha sociedad de gananciales. Y esa sociedad de gananciales no puede ser sujeto de gravamen por el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (ISD) como bien apunta el TS de acuerdo con lo señalado por el 35.4 LGT que no contempla someter a gravamen la aportación a título gratuito por un cónyuge de un bien privativo a su sociedad de gananciales que es evidentemente distinta de la donación por parte de un cónyuge al otro de un bien privativo suyo que pasa entonces a ser patrimonio del otro cónyuge y que sí estaría sujeta a gravamen por el ISD. En el otro caso y según el TS estaríamos ante un régimen de comunidad de adquisiciones.
Este tipo de operaciones son muy frecuentes y por eso han despertado el celo recaudador de las CCAA pero el TS parece decidido a ponerle coto por la admisión, por Auto de 03.11.2022, de un recurso de casación para determinar el tratamiento fiscal de la adquisición, por unas personas casadas en régimen de gananciales, de unas participaciones en fondos de inversión suscritas a nombre de los dos pero pagadas con dinero privativo de uno solo de ellos. Se trata de discernir si esa suscripción para el esposo que no es propietario original del dinero con que se paga constituye el hecho imponible del 3.1.b) LISD. Se trata de una decisión importante para clarificar nuestro Ordenamiento Jurídico que necesita de una alineación clara entre los criterios civiles y los tributarios, a pesar de la autonomía de sus ramas, precisamente para evitar la arbitrariedad administrativa en general y la rapiña de la Hacienda Pública en particular. Se necesita una Doctrina clara y uniforme para salvaguardar los principios de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley que la Constitución exige (9.3 y 14 CE) y que deberían prevalecer.