En el caso analizado, un bestia de nacionalidad española recrimina al propietario de un local que se le faltaba 1€ porque la máquina de tabaco le había devuelto mal el cambio. Al manifestarle aquél que no podía solucionarlo, que tendría que reclamar al propietario de la máquina, le gritó “negro de mierda, te voy a matar” y, al llegar la policía, volvió sobre lo mismo diciendo “negro de mierda, os vamos a tirar del barrio, nos están estafando, monos”. La AP de Valencia condenó al autor, por un delito de odio del 510.2.a) y 5 CP, a 6 meses de prisión y de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, a 6 meses de multa con cuota diaria de 6€ y responsabilidad personal subsidiaria de 1 día por 2 cuotas impagadas, y a la inhabilitación especial para profesión docente, deportiva o de tiempo libre por 3 años y 6 meses. Asimismo, le condenó como autor de un delito leve de amenazas del 171.7 CP a la pena de 1 mes de multa con cuota diaria de 6€ y responsabilidad personal subsidiaria. Más las costas. Después, el TSJ de Valencia refrendó este criterio y desestimó la apelación.
Ahora, el TS señala los criterios aplicables al Delito de Odio: El delito se produce cuando la conducta incide en la exclusión social por no tener la nacionalidad española. La expresión “negro de mierda” tiene una clara intención de odiar a la víctima por razón de su raza y color de piel. El trato excluyente y ese tipo de insultos integran el delito de odio. No caben ataques por la condición de ‘no españoles’, al suponer una discriminación que conlleva exclusión social bien por la raza bien por el color de la piel. Tampoco son admisibles expresiones denigrantes por idénticos motivos, cuando su forma, intensidad e intención denotan esa exclusión social. Las mismas colocan a esas personas como si fueran de inferior categoría, condiciendo a la exclusión social que combate el delito de odio que, en el fondo, supone un ataque a la igualdad. No cabe odiar al ‘diferente’, siendo la ‘exclusión’ la que determina la comisión del delito de odio. En la STS nº 458/2019, de 09.10.2019 (Rec. 10194/2019), dejaron sentado lo siguiente: “Además, y como en los delitos de odio, la discriminación no sólo afecta a la víctima concreta, sino a la colectividad que se conmociona cuando se transgrede una norma de tolerancia, a la convivencia respetuosa de las distintas opciones…”
El TS también apunta a las siguientes consideraciones: La intolerancia es incompatible con la convivencia. Las manifestaciones intolerantes reflejadas en el 510.2.a) CP son delito de odio. La intolerancia sobre la nacionalidad equivale a la intolerancia sobre el color de piel o sobre la ideología porque todas conducen a la exclusión social. Es delito de odio discriminar por raza, nacionalidad o credo porque ese tipo de ataques están guiados por la animadversión al diferente. El tipo del 510 CP prohíbe esa discriminación por ir el contra del Derecho Fundamental a la Igualdad del 14 CE que rechaza cualquier discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. Lo hace porque tanto la igualdad como la no discriminación son el presupuesto para el disfrute y ejercicio del resto de derechos fundamentales.
El TS finalmente añade que la intolerancia y la exclusión del diferente dibujan un mapa social donde no cabe el pensamiento disidente y donde se lesiona la dignidad de la víctima –humillándola, menospreciándola o desacreditándola—arrastrándola a un estado de terror que afecta profundamente a la convivencia y, con ella, al orden constitucional y democrático. Los delitos de odio se pueden llevar a cabo de un modo directo o por las RRSS. En cualquier caso, el odio no se manifiesta en privado, por regla general, sino que se hace público para patentizar que la sociedad entera debería odiar a esa persona por ser diferente. Por ello, existe una amplia variedad de delitos de odio en espectáculos públicos que no deben de ser devaluados –como la expresión “negro de mierda”—sino tenidos en cuenta por su tipicidad como delito de odio. Odiar nunca puede ser libertad de expresión. Odiar nunca puede ser leve, sino que integra una expresión de odio que está dentro del reproche penal del Estado, siguiendo la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal –particularmente la agravante del 22.4 CP– y la LO 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.
