La Jurisprudencia más reciente empieza a considerar nula la comisión de apertura, por tratarse de una comisión abusiva que no responde a la prestación de un servicio efectivo al usuario adherente, y por infringir por tanto el Art. 87 TRLGDCU.
Esta comisión, generalmente se fija de un modo porcentual sobre el importe del capital del préstamo concedido pero lo que hace en realidad es alterar la percepción real del esfuerzo económico que se exige al usuario para la devolución del préstamo. Así La Sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Asturias, de 26 de Enero de 2018, señala que “ como ya ha tenido ocasión de señalar esta Sala, con reiteración en anteriores resoluciones, entre otras, sentencias nº 133/2017 de 7 de Abril, 193/2017 de 2 de junio y la más reciente 338/2017 de 27 de octubre, aun cuando la validez de las comisiones y entre otras la de apertura viene expresamente admitida por la normativa bancaria, ello lo es siempre que respondan a un efectivo servicio al cliente bancario, como así ya apuntaba la vigente en la fecha de concesión del préstamo y recoge expresamente la actual, representada por la Orden EHA/2899/2011 de 28 de Octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, publicada en el BOE de 29 de Octubre de 2011”. Por este motivo “debe de mantenerse su declaración de nulidad” cuando “la comisión no se percibe como correspondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión de préstamos) se conoce ni se acreditó su proporcionalidad”. En el mismo sentido convergen las sentencias de la AP de Pontevedra (Sección 1ª), de 19 de Julio de 2018; de la AP de las Palmas, de fecha 20 de Abril de 2018; del Juzgado 1ª Instancia nº 5 Cartagena, de 28 de Abril de 2017, y la de la AP de Zaragoza (Sección 5ª), Auto de 5 de Enero de 2017.
En definitiva, las sentencias de los tribunales vienen a tumbar los argumentos que las entidades bancarias han utilizado para sostener su validez al señalar que:
1) Entendida la comisión como retribución del servicio que supone poner a disposición del cliente bancario el nominal del préstamo, no se acierta a percibir qué tipo de servicio se le otorga al cliente bancario, pues el contrato de préstamo se perfecciona con la entrega del dinero.
2) Y de entenderse como un gasto hecho por el Banco, por el estudio y otros trabajos inherentes a la concesión del préstamo, se hace difícil comprender por qué debe ser retribuido al margen y además de las condiciones financieras del préstamo (interés ordinario y moratorio).
