La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en pleno, ha dictado varias sentencias (concretamente las STS 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero) fijando doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores sobre las que aún no se había pronunciado.
En primer lugar, analiza la posible abusividad de la cláusula que, en un préstamo hipotecario, establece una comisión de apertura. Tras analizar la cuestión y la normativa nacional y europea, el TS considera que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo; antes al contrario, tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben incluirse en el cálculo de la TAE, que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo. Por esa razón, la Sala concluye que la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido en cualquier caso porque “es de general conocimiento entre los consumidores interesados… suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias…ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención…y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato”.
En segundo lugar, se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre. Como quiera que se trata de pagos que han de hacerse a terceros como honorarios por sus respectivas intervenciones profesionales en relación al préstamo hipotecario, su declaración de abusividad no puede conllevar que esos profesionales (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde. Por todo ello, el pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato y así:
- El Arancel Notarial _ La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y en cuento a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.
- El Arancel Registral _ La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.
- El ITPyAJD _ La Sala reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo, cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera. A esta doctrina jurisprudencial común no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto Refundido de la Ley del ITPyAJD, puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.
- Los Gastos de Gestoría _ También se impone el pago por mitad de los mismos.