El TS acaba de casar una sentencia dictada por el TSJ de Aragón que rebajó la calificación de los hechos relativos al delito de violación del 179 CP realizada, en su momento, por la AP de Zaragoza que condenó a un hombre por el 178 CP al entender -el TSJ- que no había habido penetración, aspecto determinante de la violación, al no quedar probada la introducción de los dedos en la vagina de la víctima, por lo que solo se trató de un contacto externo sin acceso real.
Sin embargo, para el TS “se debe entender que el TSJ ha actuado apreciando de forma irracional la valoración de la prueba llevada a cabo por quien tiene la inmediación de la práctica de la prueba, que lo era el Tribunal de instancia, que fue quien en su sentencia recoge la conclusividad respecto a que se produce la introducción de los dedos en la vagina. Y ello lo obtiene de la propia declaración de la víctima y del informe pericial que concluye que, respecto a la exploración del área genital, presenta excoriaciones en el introvaginal y en la parte interna de los labios menores” lo que debe llevar a entender que estamos ya en la parte interna, no sólo en la externa, por lo que se debe concluir que existió penetración y con ello la calificación de los hechos como de violación ex 179 CP.
El TS precisa que esta cuestión debe entenderse desde un plano de “horizontalidad” de la zona sexual femenina por lo que si la mecánica descrita en los hechos probados, obtenida tanto de la declaración de la víctima como de la pericial realizada, señala que sí se produjo la introducción de dedos en la vagina, entendiendo por tal el introvaginal en la parte interna de los labios menores, esto resulta determinante para tener el elemento constitutivo de la agresión sexual ex 179 CP. En este punto surge la pregunta del millón: ¿Hasta dónde debe producirse esa introducción para ser considerada penetración? Pues hasta el acceso a la zona interna vaginal por leve que este sea, ya que ni el tipo ni la jurisprudencia exigen un acceso total, bastando el acceso a la zona interna sexual femenina. Así, todo lo que sea un exceso, por leve o breve que sea, de superación de la “horizontalidad” en la zona sexual femenina supone la existencia de una violación del 179 CP, y no de una agresión sexual del 178 CP, al considerar que en ese momento existe penetración, sin que luego se exija que dicho acceso sea total y absoluto, ya que la violación concurre, aunque el acceso sea leve o breve.
Por todo ello, la pena finalmente impuesta es la de 7 años de prisión por un delito de violación del 179 CP (frente al delito sexual sin acceso carnal del 178 CP) modificando la pena de 3 años impuesta por el TSJ y regresando a la pena inicialmente impuesta por la AP. Ahora todo queda mucho más claro, respetando además la lógica de este tipo de acciones perseguidas por el Código Penal.
