La Sala de lo Civil del TS, a través de un Auto, ha acordado elevar al TJUE, siguiendo la petición del centenar de entidades financieras demandadas, la cuestión de si la posible confirmación de la sentencia que declaró la nulidad colectiva de las cláusulas suelo y la restitución del dinero cobrado de más por las mismas siguiendo el petitum de la demanda colectiva de ADICAE puede contravenir el Derecho Comunitario. No obstante, tanto los argumentos para plantear dicha cuestión prejudicial como la literalidad de las preguntas planteadas al TJUE parecen apuntar a un sentimiento contrario a confirmar dicha sentencia.
En este sentido, el Pleno del Supremo ve «extremadamente difícil» que pueda determinarse de manera general si las entidades demandadas fueron o no transparentes a la hora de trasladar la información sobre la cláusula suelo a sus respectivos clientes, teniendo en cuenta además que se trata de cientos de cláusulas, redactadas de forma diferente, que han evolucionado con el tiempo y que afectan a distintas categorías de clientes por lo que una decisión colectiva podría contravenir el criterio del TJUE de que deben examinarse las circunstancias de cada caso concreto.
Las dos preguntas que formula el TS son: (i) si la normativa europea ampara «el enjuiciamiento abstracto, a efectos del control de transparencia en el marco de una acción colectiva, de cláusulas utilizadas por más de un centenar de entidades financieras, en millones de contratos bancarios, sin tener en cuenta el nivel de información precontractual ofrecido sobre la carga jurídica y económica de la cláusula, ni el resto de las circunstancias concurrentes en cada caso, en el momento de la contratación«, y (ii) si resulta compatible con las Directivas europeas que se haga «un control abstracto de transparencia desde la perspectiva del consumidor medio cuando varias de las ofertas de contratos están dirigidas a diferentes grupos específicos de consumidores, o cuando son múltiples las entidades predisponentes con ámbitos de negocio económica y geográficamente muy diferentes, durante un periodo de tiempo muy largo en que el conocimiento público sobre tales cláusulas fue evolucionando«.
El Auto del TS, teniendo en cuenta que una confirmación por parte del TS de las sentencias que estimaron la demanda colectiva de ADICAE facilitaría la recuperación de los fondos cobrados por las cláusulas suelo, ha suscitado las críticas tanto del MF, que asegura que dicha confirmación no impediría que las entidades pudieran oponerse en aquellos casos concretos en los que, por sus circunstancias específicas, entiendan acreditada su transparencia en la información facilitada al consumidor, como de ADICAE que destaca con razón como “después de más de 12 de años de la macro demanda de ADICAE por los suelos hipotecarios, con dos resoluciones favorables en primera y segunda instancia y con millones de consumidores enfrascados todavía en los tribunales a todos los niveles mostrando un gravísimo entorpecimiento del funcionamiento de la Justicia y machacando a cientos de miles de consumidores a los que la banca, bajo la treta del «acuerdo amistoso», ha defraudado, como mínimo, la mitad de lo que los tribunales ordinarios vienen reconociendo a los usuarios por el abuso de las cláusulas suelo (con costas para las entidades condenadas)» y “después de haber dejado a millones de consumidores, pequeños profesionales y empresarios sin solución alguna y por tanto defraudados en sus legítimos intereses, la Sala Primera del Supremo da una patada hacia adelante para eludir su responsabilidad, devolviendo de forma lamentable el asunto bajo los falsos criterios por los que se ha estado defraudando en España a millones de consumidores por el funesto mantra conservador reaccionario de la justicia española de la remisión de los conflictos masivos de los consumidores al llamado ‘vicio del consentimiento’, es decir, al análisis ‘uno por uno’ de fraudes generalizados«.
ADICAE y el MF tienen razón cada uno con su crítica, pero en este país, como lo estamos viendo a lo largo de la última década en la que las iniciales condenas a las entidades financieras se han visto siempre atemperadas en el TS, existe un lobby bancario y sigue siendo muy poderoso. Los consumidores tendrán que seguir litigando para defender sus derechos. Como siempre. Es lo que toca.