La STS nº 997/2022 (Rec. 3763/2019), de 21.12.22, de la Sala de lo Social del TS, ha declarado el derecho a que le sea reconocida la prestación de maternidad a una mujer que adoptó al hijo biológico de su cónyuge, aunque éste último ya disfrutara de dicha prestación de maternidad cuando logró tener ese hijo a través de una ‘gestación subrogada’ y todo ello a pesar de existir convivencia familiar entre los tres desde dicho nacimiento.
El asunto arranca con la denegación de tal prestación por parte de la Seguridad Social lo que obligó a la adoptante a solicitar el correspondiente auxilio judicial obteniéndolo del Juzgado de lo Social Nº 11 de Bilbao que, con buen criterio, le reconoció tal prestación empero, después, el TSJ del País Vasco se lo negó acabando el asunto en un TS que establece que la convivencia previa entre adoptante y menor no impide el nacimiento del derecho a disfrutar esa prestación de la SS porque ese tiempo de apartamiento del trabajo necesario para atender al menor y para estrechar lazos afectivos y vivir plenamente la ‘experiencia de maternidad’ no puede quedar condicionado por esas previas relaciones afectivas y, de requerirse ahora, supondría exigir un requisito adicional e indirecto para el disfrute de tal prestación, haciendo de peor condición a esa madre frente al progenitor biológico.
Para el TS esta doctrina supone una interpretación más acorde con la protección de la familia reconocida en el 39 CE y apunta a que otra cosa llevaría, en muchos casos de adopción, a que no existiese el derecho al descanso por maternidad ni a la prestación correspondiente, pues resulta habitual la convivencia previa entre adoptante y adoptado. El TS señala que la ‘gestación subrogada’ es inocua a los efectos de percibir la prestación de Seguridad Social por adopción y además defiende que el menor puede generar dos prestaciones sucesivas, por lo que la circunstancia de que el padre biológico hubiera disfrutado del permiso de maternidad con anterioridad no constituye impedimento alguno para que la adoptante posterior pueda disfrutar de tal prestación. Para el TS, sorprende que el TSJ, a pesar de declarar probado que “la adoptante actúa como madre de facto” del niño, no le reconozca el tiempo de suspensión subsidiada, penalizando la conducta asociada al papel de quien ejerce como madre del menor adoptado, al parecer porque no lo haya llevado en su seno.
Para el TS, en definitiva, no estamos ante dos prestaciones derivadas de la adopción porque la ya disfrutada por el padre biológico se vincula al nacimiento y “la realidad puede mostrar supuestos en que carezca de sentido la propia regla de que el mismo menor no puede causar dos prestaciones de la misma naturaleza, cual sucedería si los primeros adoptantes fallecen y otros pasan a asumir esa función. Lo que sucede es que en tales casos la norma excluye esa posibilidad cuando respecto de la adopción o acogimiento indica que “sin que en ningún caso un mismo menor pueda dar derecho a varios periodos de suspensión” por lo que prefieren optar, siguiendo el principio de la prevalencia de la protección del menor, por una interpretación estricta, pero no restrictiva, de las exigencias legales, para conceder dicha prestación junto con el derecho paralelo a la suspensión contractual a toda persona que cumpla los requisitos coetaneamente exigidos por nuestro ordenamiento, porque “sin una regla prohibitiva no debe impedirse el despliegue de los efectos legalmente previstos para cada acontecimiento”, en este caso, para la adopción. Un acierto del TS que favorece el efectivo reconocimiento de un derecho que se necesita, porque España requiere de muchos más hijos y su protección será uno de los motores para conseguirlo.
