Como ocurriera con los recursos de reforma de Puigdemont, Comín y Puig hace poco (ver entrada ‘Malversación y Amnistía, agua y aceite’), el TS rechaza también los recursos de súplica planteados Junqueras, Romeva, Bassa y Turull, junto con el MF y la Abogacía del Estado, contra el Auto que dejaba excluido el delito de malversación, por el que fueron condenados todos ellos, de la Ley de Amnistía (LA). La Sala reitera la comisión de una malversación en la que medió beneficio personal de carácter patrimonial.
Para el TS hay que atender “no sólo a lo que ahora los recurrentes dicen que el legislador quiso amnistiar, sino a lo que efectivamente proclama la norma jurídica” entendiendo que solicitar a la Sala que interprete la LA sin otra referencia que la voluntad del legislador es como pedir que abdiquen de su función como jueces. Por eso destacan que “no basta con la voluntad política para amnistiar un hecho. Es necesario que el texto legal que traduce ese ideario defina su ámbito objetivo con la precisión reforzada que es exigible a una norma que tan radicales efectos va a producir en principios estructurales del proceso penal”.
El TS remarca que “las leyes no pueden interpretarse como un mandato verbal dirigido por el poder político a los jueces… El imperio de la ley sólo puede garantizarse una vez el texto legal publicado es sometido a una interpretación judicial verificada conforme a las pautas hermenéuticas que definen el canon de racionalidad impuesto por el deber constitucional de motivación… La imagen del juez como «boca muda» que debe limitar su función a proclamar consecuencias jurídicas que fluyan de la literalidad de la norma representa una imagen trasnochada que los recurrentes presentan ahora como el ideal democrático de una justicia respetuosa con el poder legislativo”. En este sentido, la Sala considera que la publicación de la LA no degrada a la Sala a la condición de simple vehículo formal para una respuesta algorítmica, ajena al hábito argumentativo que preside sus deliberaciones. “La aplicabilidad mecánica del derecho -la teoría del ius strictum que tanto ha cautivado a los absolutismos a lo largo de la historia- no se ajusta, pese a la línea argumental que inspira los respectivos recursos, a la ‘justicia’ como valor superior del ordenamiento jurídico (1 CE)».
La Sala señala que la petición de resolver las dudas interpretativas que pueda generar la aplicación de la LA siempre a favor del reo no es sostenible. El principio ‘in dubio pro reo’, ligado al derecho constitucional a la presunción de inocencia, exige del juez que, cuando albergue alguna duda acerca de la suficiencia probatoria para fundamentar una condena, resuelva siempre a favor del reo. Sin embargo, también exige que cuando esa duda se suscite sobre qué tipo aplicar a un hecho delictivo, se tomará la menos favorable al reo porque el tipo penal más grave excluye a los que castiguen el mismo hecho con menos pena ex 8.4 CP (‘in dubio pro studio’).
El TS reitera «la inequívoca voluntad sobrevenida del legislador de fijar restricciones a la proyección de la amnistía respecto del delito de malversación, en contraste con la voluntad inicial de hacer ilimitada la aplicación de la ley a todos los actos dilapidadores de fondos públicos. De la voluntad inicial de amnistiar los delitos de malversación, tal y como reflejaban los primeros textos que alumbraron la tramitación parlamentaria, se derivó hacia un enunciado en el que sólo tendrían cabida en el ámbito objetivo de la ley los delitos de malversación ‘siempre que no haya habido propósito de enriquecimiento’». Así las cosas, el legislador excluyó de la amnistía aquellos delitos de malversación en los que hubiera mediado propósito de enriquecimiento personal de carácter patrimonial y para ello no se puede prescindir del concepto jurídico-económico de patrimonio: «la noción tradicional de patrimonio personal no solo abarca el activo -los bienes y derechos susceptibles de estimación pecuniaria- sino también el pasivo -las deudas y obligaciones contraídas-».
La Sala sale así al paso de la crítica de las defensas de que se confunde enriquecimiento con ahorro con la casuística jurisprudencial que ofrece supuestos en los que el propósito personal de enriquecimiento patrimonial nunca fue cuestionado. Por ejemplo, el alcalde que contrata en nombre propio a un grupo musical para que actúe en el mitin electoral de su partido, adquiere frente al grupo una deuda y su patrimonio decrece, pero si luego lo abona con fondos del municipio, desaparece la deuda de su pasivo, y su patrimonio se incrementa, enriqueciéndose por dicha cantidad. En el mismo sentido, el Consejero de una CCAA que, fuera de sus competencias y sin poder siquiera incluir esos gastos en una partida presupuestaria, contrata la impresión y difusión de carteles, observadores internacionales, etc… y lo hace para su particular proyecto político -que, además, es ilícito al estar expresamente prohibido por el TC- contrae la obligación de pago y su patrimonio personal decrece, empero si después lo abona con fondos públicos de la CCAA, su patrimonio personal se incrementa y él se enriquece personalmente en esas cifras.
No obstante lo anterior, el Auto incorpora un voto particular de la magistrada Ana Ferrer que insiste en la necesidad de atender el mandato emanado del legislador: «la lectura de los preceptos (…) advierte del inequívoco propósito legislativo de amnistiar la aplicación de fondos públicos a la celebración de los referéndums que tuvieron lugar en Cataluña en los años 2014 y 2017 y, con carácter general, todos los gastos asumidos por el erario público siempre que buscaran hacer realidad lo que el legislador denomina «el proceso independentista catalán». Para ella el razonamiento de la mayoría «se mueve en el terreno de la ficción jurídica, porque ese acto de apoderamiento que, en su opinión, determinó la incorporación a sus respectivos activos de los fondos desviados, dando lugar así el beneficio personal patrimonial, es una entelequia. Y lo es porque realmente esa incorporación no se produjo. No puede considerarse tal incorporación -que sería expresión de un propósito tendencial de enriquecimiento-, lo que no es más que la disponibilidad que a cada de los consejeros citados les correspondía en relación con los fondos asignados a los departamentos que lideraban y que es la base del delito de malversación por el que fueron condenados». Concluye que «la interpretación prevalente de la norma, por no decir la única que resulta lógica, es la que plasmo en este voto (…) Podemos discutir la constitucionalidad de la Ley, o su adaptación al derecho comunitario, pero lo que no podemos los jueces es hacer interpretaciones que impidan la vigencia de la norma. Cuando se prescinde manifiestamente de la voluntas legislatoris y de la voluntas legis en su interpretación, como ocurre de una manera tan significativa en el caso, la decisión no es interpretativa sino derogatoria, en la medida que deja la norma vacía de contenido».
