Una reciente Sentencia del TS, recaída dentro de uno de los procedimientos en los que se reclama una compensación por la caída de negocio en los aeropuertos, declara que los arrendamientos de restauración son concesiones y no alquileres normales. Con ello, el TS acerca esos contratos de AENA al ámbito de la contratación pública lo que en el fondo supone aumentar las posibilidades de resarcimiento por la disminución de la actividad al resultar más sencillo lograrlo en el marco del derecho administrativo (vía reequilibrio de la concesión) que en el marco civil (vía ‘rebus sic stantibus’).
El FD6º de la STS es muy claro al respecto señalando que “estos contratos de alquiler de local para realizar los servicios o la actividad de restauración tienen unas condiciones de contratación que no se ajustan a las propias de un contrato de arrendamiento, pues la arrendadora se reserva, entre otras, las facultades de dirección de la actividad (1); determina los productos, la comida y la bebida que puede ofrecerse al público, establece el nivel de calidad de los productos (2); fija los precios máximos para su venta (3); interviene en la decoración de los locales (4); está informada sobre el personal que presta servicios, su antigüedad o sus retribuciones (5), además de la exigencia de presentación de planes y estudios de viabilidad económica, de seguimiento y control de ventas (7). Por no citar las previsiones que se incluyen en los pliegos sobre los servicios mínimos para el caso de huelga”.
La sentencia ha llevado a AENA a publicar un hecho relevante en el que afirma que “la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2021 no modifica el modelo comercial de Aena, que seguirá basándose en el régimen de arrendamientos comerciales” rechazando que, por esos pactos, dichos contratos pasen a tener la consideración de concesiones sometidas a la Ley de Contratos del Sector Público. Sin embargo, para el resto del mundo, resulta indiscutible que esta sentencia convierte en concesiones al menos los servicios de restauración en función de unas condiciones de contratación que no se limitan a poner a disposición un espacio para su explotación -lo propio de un alquiler- sino que imponen la forma y manera en la que se debe explotar dicho espacio. AENA defiende que dicha STS solo es aplicable a restaurantes y empresas de alquiler de coches, pero en ningún caso a las tiendas, aunque lo más cierto es que se deberá analizar el grado de detalle y exigencias de los distintos pliegos para solicitar primero a AENA y, si no atiende a razones, a los Juzgados y Tribunales que se declare, en cada caso concreto, si estamos o no ante una concesión pública, máxime cuando ya se sabe que las tiendas ‘duty free‘ también están sometidas a un sinfín de condiciones.
La STS menciona, a mayor abundamiento, el Considerando 24 de la Directiva 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, en el que se afirma que “cabe aclarar que en el sector aeroportuario las correspondientes actividades incluyen también servicios que se ofrecen a los pasajeros para contribuir al buen funcionamiento de las instalaciones y que se consideran normales en un aeropuerto eficaz y moderno, como comercios, servicios de restauración pública y aparcamientos” por lo que cabría reconocer el carácter de concesión a cualquier contrato en una de esas actividades que se consideran normales para el buen funcionamiento de un aeropuerto. AENA, por su parte, siempre ha querido mantener sus contratos dentro de la contratación privada y alejados de la rigidez, exigencias y garantías que impone el derecho administrativo a los entes públicos ya que, amén de las formulas previstas para el reequilibrio económico de las prestaciones ante un hecho relevante que altera las condiciones iniciales de la concesión, incluida la extinción por imposibilidad económica de ejecución, de entenderse que lo que se presta es un servicio público, la prioridad es garantizar el mantenimiento del mismo a la ciudadanía, fortaleciendo la posición de los “arrendatarios”.
La baza de AENA, denunciada también por abuso de posición de dominio, está en el Real Decreto 8/2020 que excluye del acceso al derecho al reequilibrio en el contexto del COVID (Art. 34.6.d) a los “contratos adjudicados por aquellas entidades públicas que coticen en mercados oficiales y no obtengan ingresos de los Presupuestos Generales del Estado” aunque, de algún modo, lo haya reconocido ya al alcanzar un acuerdo previo con las empresas de alquiler de coches, esto es, lo mismo que ahora le niega a las compañías de restauración y a las tiendas porque éstas últimas tienen una renta variable y otra mínima garantizada mientras que las primeras solo tienen una renta fija.
Se trata, en definitiva, de un conflicto de más de 376M€ al año en rentas en el nadie puede discutir el desequilibrio provocado por el cierre de la movilidad y otras restricciones impuestas por el Desgobierno Comunista por lo que el TS hace muy bien en pararle los pies a AENA para impedir un nuevo abuso de lo público sobre lo privado. Si estás afectado no dudes en recurrir ante los Juzgados y Tribunales.