La Sala de lo Social del Tribunal Supremo acaba de acordar la nulidad de la decisión de una empresa de restauración de prohibir la aceptación de propinas a sus 110 trabajadores dentro de los cinco establecimientos que gestiona en Asturias y ello porque considera que tal medida supone una modificación sustancial de condiciones de trabajo que debe seguir los trámites del Art. 41 ET.
El TS estima así un recurso de CCOO y declara el derecho de las personas afectadas por ese conflicto colectivo a continuar recibiendo propinas por parte de la clientela (lo que suponía 90-100€ por persona y año), sin excluir a quienes están laboralmente vinculados mediante relaciones de duración temporal (porque hasta ahora las propinas se repartían solo entre los trabajadores fijos) al entender que eso también resulta opuesto a la normativa tanto nacional como europea.
El TSJ de Asturias estableció que SERUNION SA, que gestiona cinco establecimientos de restauración (la mayoría cafeterías de hospitales), tras una auditoría interna acordó proscribir los “botes” para propinas comunicándole este extremo, con fecha 05.11.2018, a su plantilla entre otras muchas medidas. A partir de entonces, los tiques de caja consignaban la leyenda «no se admiten propinas» junto con un cartel que indicaba: «nuestra mejor recompensa es que usted vuelva a visitarnos por eso no aceptamos propina» entendiendo que por el “carácter extra salarial y de la ontología libérrima de la propina la imposibilidad de que la misma constituya una condición de trabajo cuya alteración deba sujetarse a las reglas propias de tal figura”.
Sin embargo, ahora, para el TS, aparte de que “no se ha acreditado la existencia de una notificación escrita a los trabajadores por parte de la empresa en los términos contemplados en la legislación vigente”, tiene razón el Sindicato “cuando postula que la condición laboral existe, pero entendida como tolerancia empresarial a que la clientela abone las propinas” por lo que “la eliminación de esa ocasión de ganancia por parte de la empresa constituye un cambio relevante, no tanto en su dimensión económica (siempre incierta) sino en aspectos atinentes al clima de trabajo y a la existencia de estímulos o recompensas honoríficas” por lo que “ni el carácter extrasalarial de la propina ni su dependencia de la voluntad de terceras personas impiden que la posibilidad de recibir esas liberalidades de la clientela se considere como una verdadera condición de trabajo”.
En definitiva, que el TS, que contó con el apoyo del MF (que entendía que “la decisión empresarial de impedir o prohibir las propinas es una modificación sustancial de las condiciones de trabajo en el ramo de hostelería/restauración que, como tal, debió seguir el procedimiento legalmente previsto para su modificación”), concluye que “la empresa puede acordar válidamente la prohibición de que su plantilla sea gratificada por la clientela, por así derivar de su poder de organización y dirección (arts. 1.1 y 20.1 ET). Ahora bien, cuando esa posibilidad de ganancia económica y recompensa moral preexiste ha de seguir el procedimiento fijado al efecto por el artículo 41 ET, por estar ante una condición de trabajo cuya eliminación posee relevancia desde diversas perspectivas”.
Yo creo que el TS acierta de nuevo pero la sentencia cuenta con un voto particular que da una de cal y otra de arena considerando que el recurso debió desestimarse porque “el empresario podía tomar su decisión sin necesidad de acudir al procedimiento previsto en el artículo 41 ET, fundamentalmente, porque se trataba de una condición de la relación con sus clientes y porque los efectos de tal decisión sobre los trabajadores fijos era de escasa cuantía y trascendencia, lo que impedía, como se ha afirmado anteriormente, su consideración como modificación sustancial, atendidos los reiterados y asentados criterios de nuestra jurisprudencia” empero, por otro lado, reconoce que en cuanto esa medida “pudiera conllevar un perjuicio para los trabajadores, ello implicaría la necesidad de compensar tal perjuicio, aunque fuese de escasa cuantía; compensación que podría haber sido fijada a través de la negociación con los representantes de los trabajadores y, en su defecto, mediante acuerdo o, en último caso, mediante fijación jurisdiccional”.