El Pleno de la Sala IV del Tribunal Supremo (TS) ha dictado una sentencia en la que señala que únicamente los hijos nacidos con vida pueden computarse a efectos del devengo y cuantía del complemento por maternidad de las pensiones del 60 LGSS. El TS destaca que “así lo dice expresamente el vigente texto legal” en el que “queda meridianamente claro el requisito de que los hijos han de nacer con vida para que puedan computarse a efectos de este complemento”. El TS estima un recurso de casación para la unificación de doctrina del INSS contra una sentencia del TSJ de Cantabria que elevó del 10% al 15% por ciento el complemento de maternidad de la pensión de una mujer al computar a un hijo que nació muerto después de nueve meses de gestación. La mujer tenía reconocida una pensión de jubilación y un complemento de maternidad de 10% por el nacimiento de tres hijos. Formuló demanda reclamando un porcentaje del 15% por nacimiento de cuatro hijos, incluyendo al que nació muerto pero un Juzgado de Santander desestimó la demanda.
El TS destaca que, en este caso, no se cumple la finalidad de aportación demográfica ni tampoco la de atención y cuidado de los hijos del 60 LGSS que señala que “a efectos de determinar el derecho al complemento, así como su cuantía, únicamente se computarán los hijos o hijas que con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente hubieran nacido con vida o hubieran sido adoptados”. Para el TS la atención y cuidado de los hijos se convierte de esta forma en el eje esencial sobre el que pivota el reconocimiento del complemento, hasta el punto de que el vigente 60 LGSS niega su reconocimiento a las madres y padres que se vean privados de la patria potestad por el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o que hayan sido condenadas por ejercer violencia contra sus hijos. La Sala considera que no tiene sentido invocar la aplicación de la perspectiva de género que favorecería en este caso a los hombres en la misma medida que a las mujeres porque perdería la finalidad que justifica la utilización de tan fundamental herramienta.
La STS incluye un voto particular (de la presidenta de la Sala, Rosa María Virolés) en el que defiende que en este supuesto se debía conceder el complemento interesado por este hijo al considerar que la perspectiva de género refuerza esta conclusión y no hay razón jurídica para apartarse de ella partiendo de la doctrina de la propia Sala, atendiendo las circunstancias del caso, y las desventajas que sufre una mujer en su carrera debido a la maternidad. Sin embargo, por otro lado, el propio TS destaca la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSS contra la sentencia del TSJ de Cantabria que elevó del 5% al 15% el complemento de maternidad en la pensión de una mujer por el nacimiento de los hijos trillizos que fallecieron a las pocas horas del parto. En este caso, para el TS no hay doctrina contradictoria que deba ser unificada puesto que los hijos nacen vivos y fallecen a las pocas horas, frente a la sentencia de referencia en la que el feto nace muerto. Algo que guarda relación con el nuevamente discutido Derecho al Aborto, confirmando que los derechos surgen a partir del nacimiento vivo de cualquier ser humano y no antes.