Una de las modificaciones más relevantes que contiene el reciente Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, es la transposición, en su libro primero, de la Directiva UE 2019/2121, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27.11.2019, en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles derogando de forma expresa la anterior Ley sobre esta materia, la Ley 3/2009, y aprobando una nueva regulación global de todas esas modificaciones estructurales, es decir la transformación, la fusión, la escisión y la cesión global de activo y pasivo, tanto en el ámbito interno como en el intracomunitario como en el extracomunitario, modificando el Texto Refundido Ley de Sociedades de Capital y la Ley Concursal de 2020.
Se estructura en cuatro títulos. En el Título Preliminar se ocupan de las limitaciones y exclusiones aplicables a las distintas operaciones de modificación estructural; en el Título I tenemos las disposiciones comunes aplicables a todas las modificaciones estructurales, sin distinción entre internas o transfronterizas; en el Título II encontramos las normas específicas para cada una de las modificaciones estructurales, armonizando su régimen al de las transfronterizas, incluso con cambio de su denominación, como es el caso del traslado internacional del domicilio o de los dos tipos de fusiones simplificadas; en el Título III hallaremos las modificaciones estructurales transfronterizas intraeuropeas (UE y EEE) y, finalmente, en el Título IV tendremos las modificaciones estructurales extraeuropeas.
Destaca el protagonismo del Registro Mercantil y la exigencia de un certificado previo del Registro en las operaciones intraeuropeas, aplicable también a las extraeuropeas, el cual debe acompañarse de información sobre el cumplimiento de las obligaciones debidas por la sociedad a organismos públicos. En caso de sospecha de abuso o de fraude, el registrador podrá “requerir al organismo o entidad pública que corresponda la información adicional que considere necesaria, en particular sobre el estado de cumplimiento por la sociedad de sus obligaciones”. Por otro lado, dota a los acreedores, públicos y privados, de las necesarias garantías y “se les da conocimiento previo de la operación concreta y, además, se garantiza en el articulado la aplicación del Derecho interno respecto al cumplimiento y garantía de tales obligaciones”. En el mismo sentido, en las “operaciones transfronterizas los trabajadores se ven protegidos tanto en sus derechos de información y consulta, como en sus derechos, cuando existan, de participación o cogestión en los órganos de dirección o control”. Por último, se atribuye el Registro Mercantil la facultad discrecional de que si “durante el control de legalidad tuviera sospechas fundadas de que la operación se realiza con fines abusivos o fraudulentos, teniendo por objeto o efecto eludir el Derecho de la Unión o el Derecho español, o servir a fines delictivos, según el motivo de la sospecha, pueda recabar en tiempo útil del organismo o entidad pública que corresponda por razón de la materia, la información adicional que considere necesaria”.
En cuanto a la regulación de las modificaciones estructurales transfronterizas con sociedades constituidas fuera del Espacio Económico Europeo (EEE) “se ha seguido el mismo esquema de las operaciones intraeuropeas, con las necesarias adaptaciones, teniéndose en cuenta que esta regulación es unilateral sin que hasta el momento una Directiva europea o regla convencional establezca un marco común con Estados no miembros” por lo que sigue “el mismo mecanismo de control en dos fases seguido para las operaciones intraeuropeas: certificado previo a la operación por el Estado de origen y control de legalidad de la realización o conclusión de la operación por el Estado de destino”.
Finalmente, la DT1ª prevé la aplicación temporal de todas estas disposiciones a las modificaciones estructurales de sociedades mercantiles que se encuentren pendientes de aprobación a la entrada en vigor del Real Decreto-ley (29.07.2023), aunque se crea un hueco a consecuencia de que el Real Decreto-ley 5/2023 señala que la Ley 3/2009 queda derogada con efectos de 30.06.2023, siguiendo la Disposición Derogatoria Única, mientras la entrada en vigor de la nueva normativa no acontecerá hasta el próximo 29.07.2023. Un mes de diferencia.
