Una reciente sentencia del TS ratifica la resolución de la AP de Álava y del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Vitoria que estimando íntegramente la demanda colectiva de Asociación de Consumidores Vasca EKA/ACUX viene a condenar a KUTXABANK anulando por abusiva una cláusula que establecía una comisión de 30€ por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos, obligando a eliminarla de sus condiciones generales.
Se trata del primer pronunciamiento sobre la Comisión de Reclamación de Posiciones Deudoras y el TS la anula entendiendo que la misma no cumple las exigencias del Banco de España para este tipo de comisiones al no discriminar periodos de mora de modo y manera que bastaría la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de esa comisión y al no identificar qué tipo de gestión se va a llevar a cabo porque lo deja para un momento posterior, de manera que, a juicio del TS, no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo.
El TS se apoya, además, en una sentencia del TJUE, de 03.10.2019 que acaba de establecer que, respecto de los gastos que puede conllevar un contrato de préstamo, el consumidor debe poder comprobar que no haya solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen en la misma línea que otra sentencia del TJUE, de 26.02.2015, referida a la denominada Comisión de Riesgo, que declaró abusiva la misma ya que la misma permitía «sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago”.
En definitiva, que esa indeterminación de la comisión es la que genera la abusividad que supone sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto lo que va en contra de los Arts. 85.6 y 87.5 TRLGCU, referidos a indemnizaciones desproporcionadas y cobro de servicios no prestados y ello sin entrar en que dicha clausula contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor ya que debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y de su precio mientras la misma traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias contraviniendo también el 88.2 TRLGCU.
Por último, el TS declara que dicha comisión de reclamación de posiciones deudoras ni es una cláusula penal porque ni contiene un pacto de pre-liquidación de los daños y perjuicios (de serlo contravendría el artículo 85.6 TRLCU) ni sustituye a la indemnización de daños que vendría, en todo caso, salvada por el pago de los intereses moratorios pactados siempre que no sean abusivos y que, en el supuesto de que fuera una cláusula penal, sería nuevamente redundante y, en consecuencia incurriría en desproporción.