La Sentencia 746/2020 de la Sala de lo Social del TS, aunque en referencia a un ERTE aplicado en 2017 que afectó a la suspensión de 318 contratos y la reducción de jornada de otros 151, acaba de calificar como «fraude de ley y abuso de derecho» la solicitud del mismo por parte de una empresa con problemas estructurales que la hacían ser inviable económicamente. Dicha STS, además, viene a confirmar el mismo criterio ya establecido previamente por la AN con una Sentencia de 18.09.2020 en la que anulaba un ERTE y condenaba a una compañía a devolver al SEPE las prestaciones por desempleo que estuvieron cobrando los empleados durante el mismo y a pagar a sus empleados los salarios que debían haber estado cobrando.
El criterio de la AN tampoco era nuevo ya que, en una resolución anterior de 2016, estableció que «la suspensión de contratos tiene por finalidad contribuir a superar una situación coyuntural de la empresa» frente a la situación real del caso en la que la empresa estaba abocada a su liquidación, motivo por el que tampoco había puesto encima de la mesa “alternativas razonables y plausibles que permitan concluir que las suspensiones servirán para algo más que para endosar los costes salariales al SEPE y esperar la futura extinción de los contratos en el procedimiento concursal, tratándose por tanto de una medida tomada en fraude de ley«.
Esta situación y estos criterios, sin lugar a dudas, abren la puerta a la revisión de todos los ERTE, masivamente utilizados ahora durante la crisis por la gestión de la pandemia realizada por este Desgobierno Comunista, ya que muchas de las empresas que los están utilizando podrían tener serios problemas de viabilidad económica que, subjetivamente revisados, podrían generar anulaciones de dichos ERTE sobre la base de la Doctrina Jurisprudencial expuesta al considerar ahora como entonces que el ERTE se solicita “para endosar los costes salariales al SEPE y esperar la futura extinción de los contratos en el procedimiento concursal” lo que sitúa su solicitud y aplicación «en fraude de ley y abuso de derecho, aunque la situación económica y productiva de la empresa sea especialmente grave. Lo que sucede, explica, es que no concurre una situación coyuntural, sino un problema estructural, que no puede resolverse mediante sacrificios desmedidos de una plantilla que ya se vio afectada por tres ERTE» como apunta ahora el TS que concluye que «la medida impugnada tampoco va a ser eficaz en una empresa concursada, que no va a poder licitar en concursos públicos, al carecer del certificado de estar al corriente de pago con la Seguridad Social y va a perder la mayor parte de su cartera. En ese escenario se piensa que la medida no va a contribuir a resolver la situación existente«.
El TS encuentra la clave en que «la empresa presenta graves pérdidas, ocasionadas por dificultades arrastradas» lo que denota un problema estructural que también pueden presentar muchas de las empresas que ahora han solicitado y aplicado un ERTE para evitar el Concurso pero que arrastran situaciones de debilidad que bien podrían declararse estructurales y, por ende, susceptibles de anulación complicando todavía un poco más su existencia. Atentos porque igual que no han dejado de cobrar impuestos, ahora puede darles por recuperar los ERTE y entonces los Concursos, que a corto plazo se van a contar por miles, podrían tener con esto un funesto catalizador.