Las recientes restricciones a la entrada de extranjeros en España por la pandemia del COVID-19 han vuelto a poner encima de la mesa el asunto de la posibilidad de retener a viajeros no nacionales en la frontera y las posibilidades de control judicial sobre las condiciones de dicha retención tanto antes como después del dictado de la resolución de denegación de entrada incluyendo la posibilidad de aplicación del procedimiento de habeas corpus en estos casos donde la privación de libertad a la que se somete la persona no se integra en la ordinaria detención con causa en la supuesta comisión de un delito siguiendo el 17 CE, desarrollado en la LO 6/1984, de 24 de mayo.
Para empezar, resulta vital distinguir entre detención y retención pues, aunque ambos conceptos conllevan una cierta privación de libertad no resultan iguales, así, inicialmente, la Sentencia del TC 98/1986, de 10 de julio, definía la detención como “cualquier situación en que la persona se vea impedida u obstaculizada para autodeterminar, por obra de su voluntad, una conducta lícita, de suerte que la detención no es una decisión que se adopte en el curso de un procedimiento, sino una pura situación fáctica, sin que puedan encontrarse zonas intermedias entre detención y libertad” lo que dejaba un espacio muy pequeño para la retención. Sin embargo, la Sentencia del TC 341/1993, de 18 de noviembre, −estudiando la constitucionalidad de la retención prevista en el art. 20.2 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana- señala que, cuando efectivamente exista una “privación de libertad”, nos hallaremos ante una detención a la que serán aplicables las garantías del 17 CE.
Esa misma línea es la que sigue el TEDH (Sentencia caso Amuur c. Francia, de 25 de junio de 1996) cuando, al analizar la retención de extranjeros en frontera, indica que “retener extranjeros en la zona internacional ciertamente involucra una restricción de la libertad, pero una restricción que no es totalmente comparable a la de los centros de detención de extranjeros que esperan a ser deportados” por lo que “tal retención no debe prolongarse excesivamente, pues la misma corre el riesgo de pasar de una restricción de la libertad –inevitable con miras a la organización de detalles prácticos de la repatriación de un extranjero o, cuando este ya ha planteado la solicitud de asilo, mientras su petición sobre el permiso para ingresar al territorio con ese propósito es considerada- a una privación de libertad”.
La Ley de Extranjería (LO 4/2000, de 11 de enero) regula la posibilidad de denegación de la entrada en España a un no nacional en su Art. 26.2, en conexión con el Art. 15 del Reglamento (RD 557/2011) que reza “A los extranjeros que no cumplan los requisitos establecidos para la entrada, les será denegada mediante resolución motivada, con información acerca de los recursos que puedan interponer contra ella, plazo para hacerlo y autoridad ante quien deben formalizarlo, y de su derecho a la asistencia letrada, que podrá ser de oficio, y de intérprete, que comenzará en el momento mismo de efectuarse el control en el puesto fronterizo”.
La Jurisprudencia es clara (por todas, STC 179/2000, de 26 de junio y 154/2016, de 22 de septiembre) al considerar que dicha retención en frontera conlleva una situación de privación de libertad por lo que nos encontramos jurídicamente ante una detención gubernativa que deberá ser controlada por un Juez que valorará las circunstancias de esas “retenciones” en frontera a quienes desean entrar en España. Esta circunstancia provoca que el derecho al habeas corpus resulte plenamente aplicable a los extranjeros “retenidos” en frontera, ya sea antes o después del dictado de la resolución de denegación de entrada, porque esa “retención” supone una privación de la libertad que supera con creces la simple restricción de la libertad deambulatoria. En definitiva, que esa solicitud de habeas corpus presentada por un extranjero retenido en la frontera no podrá ser rechazada a limine siempre que se acredite la efectiva privación de libertad y siempre que no exista una previa decisión judicial individualizada al respecto y todo ello siguiendo las sentencias del TC en la materia (por todas, la STC 21/1996, de 12 de febrero; la STC 12/1994, de 17 de enero; la STC 46/2006, de 16 de marzo y la STC 115/1987, de 7 de julio). Defiende tus derechos empezando por la frontera.