La AP de Cádiz (Sentencia 52/2021, de 10.03.2021) ha declarado la nulidad de la cláusula de honorarios que una agencia inmobiliaria incluyó en una “hoja de visita” al entender que resulta contraria a la normativa protectora de los consumidores y usuarios porque no cumple con el filtro de transparencia, al no constar acreditado que la agencia informara previa y adecuadamente de la carga económica derivada de dicha visita para el caso de que el cliente decidiera finalmente adquirir el inmueble, y porque resulta abusiva al no establecer obligación alguna de la agencia para con su cliente. La AP revoca por ello la sentencia de instancia del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Jerez de la Frontera (Juicio Verbal 701/19) que condenó al comprador de la vivienda a abonar 3.630€, más intereses y costas, al considerar acreditada tanto la conclusión de un contrato de mediación para la compra/alquiler de dicha vivienda como su ulterior adquisición por el demandado tras la visita realizada a través de la agencia.
El demandado arguyó en su apelación, al amparo del 80 TR de la LGDCU, (i) la nulidad de la nota de encargo, al considerar que de la misma no puede inferirse ningún vínculo contractual ya que en ningún momento se firmó un contrato de prestación de servicios con dicha agencia sino sólo una hoja de visita en el marco de unos tratos preliminares y sin plazo de vigencia y (ii) la falta de prestación efectiva del servicio, ya que la actora no tuvo intervención en la operación de compraventa ni prestó asesoramiento alguno al demandado sobre la situación jurídica del inmueble por lo que entendían que no se puede reclamar honorarios por una intervención profesional no realizada. La clave del caso, por tanto, estaba en la naturaleza jurídica de ese documento, rotulado «nota de encargo para compra o alquiler» (conocido en la doctrina como hoja de visita), y firmado por el demandado con fecha 18.07.2018 cuando visitó, a través de la agencia demandante, la vivienda que posteriormente adquiriría directamente de su propietario. En dicha hoja se hizo constar que los visitantes «encargan prestación de servicios profesionales a Adarve Aparicio, S.L, para que realice las gestiones de intermediación en orden a la compra o alquiler por parte de los mismos o de personas vinculadas, de la finca» y que «reconocen y aceptan los siguientes honorarios (IVA no incluido) que estos abonarán a la agencia«, especificándose un 3% del precio para el caso de venta (con un mínimo 3.000€ + IVA), junto con la hora, la fecha y la firma del cliente, extremos que, por tanto, se consideraron probados en ambas instancias.
La AP de Cádiz analiza la ley y la jurisprudencia, señalando que el 82 TR de la LGDCU que define las cláusulas abusivas sobre la base del “desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato” precisando que, en su apartado e), dispone que «en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato» en conexión tanto con el 80.1, que exige cláusulas por las que el consumidor tenga conocimiento previo a la celebración del contrato de su existencia y contenido, como con el 89, que señala que, en todo caso, tienen la consideración de cláusulas abusivas las declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato. Por otro lado, la doctrina jurisprudencial recogida en la STS de 09.05.2013 (aplicando la Directiva 93/13 en cuanto al examen de la transparencia y abusividad de los pactos de los contratos) hace patente que, en el caso analizado, nos hallemos ante un contrato de adhesión suscrito por un consumidor al que con motivo de otro acto (la visita a una vivienda para su adquisición, sin que conste que previamente el demandado haya sido informado y haya mostrado su conformidad), se le introduce una cláusula por la que le imponen una obligación genérica de abonar un precio con motivo de un contrato que no se pacta en ese momento y sin que consten límites de ningún tipo: ni en cuanto al tiempo ni en cuanto a los supuestos, indicando solamente «en caso de adquirir o arrendar la finca» por lo que tales supuestos podrían haber tenido lugar por vías diferentes a la intervención de la inmobiliaria demandante.
Por todo ello, la AP de Cádiz concluye que, de la sola firma de dicho documento y aun cuando el demandado hubiera contactado previamente con la agencia participándole su interés por adquirir una vivienda, no puede concluirse que el mismo hubiera prestado su consentimiento al pago de una retribución en el porcentaje indicado a dicha agencia por el mero hecho de que le facilitaran los datos de la vivienda y de que lo acompañaran en la visita. Así las cosas, considera que la cláusula de honorarios -que debe ser considerada una condición general, pues ninguna prueba se ha aportado sobre que fuese fruto de una negociación individualizada- aunque pueda cumplir con el juicio de incorporación, pues ciertamente resulta clara y formalmente comprensible, no cumple el filtro de transparencia ya que no consta acreditado que la inmobiliaria informara, previa y adecuadamente, de la carga económica derivada de la visita a la vivienda para el caso de que el cliente decidiera adquirirla o arrendarla. Finalmente, también destaca como dicha cláusula, además, resulta abusiva, al no establecer obligación alguna de la agencia para con el comprador (no se extrae encargo o gestión alguna para la inmobiliaria en caso de compra), por lo que la AP estima la apelación, revoca la sentencia inicial y no hace expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias al existir dudas de derecho dados los diversos criterios que, sobre esta materia, mantienen las distintas AP.
Poco a poco se van poniendo coto a conductas abusivas en distintos sectores que tendrán que cambiar su metodología y aportar valor para poder generar honorarios que además deberán exigir a su auténtico cliente que, en este caso, sería el vendedor del inmueble que acude a la agencia a comercializarlo.