Dentro del serial en el que venimos observando como el Tribunal Supremo tiene continuamente que hacer cumplir la Ley a una Administración que hace de su capa un sayo para lograr los objetivos que se marca, dentro o fuera de la Ley, nos encontramos con el polémico proyecto de un rascacielos en el puerto de Málaga junto a la Estación de Cruceros (una torre de 27 plantas y 117 metros de altura, con un hotel de 378 habitaciones y diversos espacios que suman 43.516,73 m2 construidos) que ha sido adjudicado mediante un procedimiento de competencia al Fondo Qatarí ANDALUSIAN HOSPITALITY II SL, con el impulso de la Alcaldía y de la Autoridad Portuaria, frente al dictamen contrario emitido por la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Málaga que justificó su negativa a la edificación de dicha torre en el dique de levante alegando que “alteraría profundamente la fachada marina” constituyendo “un hito visual de primer orden en un lugar donde hasta ahora ha habido una línea de horizonte abierta” lo que provocaría una “reinvención del paisaje”.
Al margen de las disquisciones paisajísticas -que no comparto- una reciente resolución del TS (20.07.2021), en un contencioso contra la Autoridad Portuaria de las Islas Baleares, viene a cuestionar ese tipo de procedimiento administrativo de competencia para la adjudicación de aprovechamientos en los puertos al considerar que puede adolecer de “arbitrariedad” y de “discrecionalidad”. El fallo, por el que se rechaza el recurso de casación presentado por la Administración Portuaria de las Islas Baleares contra la sentencia desestimatoria de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de las Islas Baleares, facilita contundentes argumentos jurídicos contra la utilización del procedimiento de competencia en este tipo de casos al dar la razón al Club Deportivo Básico Doce Millas contra la resolución de la Administración Portuaria por la que se adjudicó directamente al Club Náutico de Ibiza, mediante ese tipo de procedimiento, el uso de una dársena deportiva.
El TS, analiza la utilización del denominado “trámite de competencia” para realizar concesiones en el dominio público con el objeto de determinar si resulta viable ese tipo de procedimiento, en el que “el ámbito de concesión ha sido deliberadamente fijado como abierto y discrecional” o si, por el contrario, requiere de un concurso público, “más constreñido por las determinaciones del pliego de bases”. Reconociendo, de entrada, que el trámite de competencia exhala cierta “arbitrariedad”, el TS subraya que la resolución del TSJ vino a garantizar los principios de igualdad, publicidad, concurrencia y transparencia ante la adjudicación de un espacio con un espíritu público ya que con ese «trámite» se puede decidir “de manera simplista este procedimiento con una decisión de una absoluta discrecionalidad, ejercitada cuando ya se conocen las propuestas de cada uno de los solicitantes” motivo por el que el TSJ corrigió la “inadmisible arbitrariedad” de la Administración Portuaria con “un procedimiento iniciado a instancia de los interesados” por el que “no ha podido fijar criterios de preferencia y, dado que las aportaciones de terceras peticiones son eventuales, tampoco cabe fijarlos en un momento posterior” concluyendo que “en aquellos supuestos en que, iniciado el procedimiento de competencia, se presenten varias solicitudes” lo primero que tiene que precisar la Autoridad Portuaria es si las mismas tienen “igual o similar interés” y si la respuesta es afirmativa entonces resulta “obligado transformar el citado proceso en un concurso”.
El TS, además, recuerda que “la potestad de esa discrecionalidad no deja de ser meramente nominal, porque los usos y sus preferencias no solo han de estar previstos y descritos en la planificación portuaria, sino incluso determinados” por lo que “dadas las peculiaridades del dominio portuario, resultaba oportuno convocar un concurso”. La interpretación jurisdiccional que se viene haciendo del procedimiento de competencia para las concesiones demaniales de bienes de dominio público portuario es que en el mismo “no rigen las normas de contratación del sector público, debiendo estarse a lo establecido en el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante y aplicando de forma supletoria la legislación sobre costas” y todo ello para poner orden en el uso de un proceso administrativo del que se estaba abusando para sortear las normas básicas de igualdad y transparencia por parte de una Administración que, caso tras caso, vemos como soslaya su obligación tanto de cumplimiento del Ordenamiento Jurídico como de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que le impone la Constitución.