Por un lado, tenemos la Sentencia nº 1103/2021, de 18.08.2021 (Recurso nº 5899/2021), en la que el Tribunal Supremo, siguiendo el criterio del TSJ de Andalucía, rechaza la exigencia de pasaporte Covid o PCR negativa para acceder a los locales de ocio nocturno en Andalucía por la falta de una justificación apropiada atendido que dicha restricción se postulaba de una forma general para todo el territorio andaluz, para toda la población y para todos los municipios con independencia de la tasa de incidencia, de su situación sanitaria y de su evolución, y además de forma indefinida. Por estos motivos, el TS desestimaba el recurso de la Junta de Andalucía contra el Auto del TSJ, de 6 de agosto, en el que denegaba la ratificación judicial de la medida recogida en la Orden de 5 de agosto de la Consejería de Salud y Familias consistente en “limitar el acceso al interior de los establecimientos de esparcimiento y hostelería con música” a las personas que pudiesen acreditar un certificado COVID digital de la UE o un test de antígenos o PCR negativos realizado en las últimas 72 horas porque, en definitiva, no se justificaba ni la necesidad ni la idoneidad de la medida.
Por otro lado, tenemos la Sentencia nº 1112/2021, de 14.09.2021 (Recurso nº 5909/2021), en la que el TS, contradiciendo el criterio del TSJ de Galicia equivalente al del TSJ de Andalucía, avala la medida acordada por la Xunta en agosto de exigir dicho pasaporte Covid para acceder al ocio y la restauración en Galicia al considerar que dicha medida es idónea, necesaria y proporcionada al entender que “el beneficio que proporciona la medida, respecto de la reducción significativa de los contagios, es muy superior al sacrificio que comporta la exigencia de presentar la documentación para el acceso al local. En definitiva, no se atisba ninguna medida que resulte más adecuada para salvaguardar la vida y la salud de los ciudadanos, en ese tipo de locales”. En este caso y en abierta contradicción con el caso anterior, el TS estima el recurso de la Xunta contra el Auto del TSJ de Galicia que rechazó tal medida por afectar a los derechos fundamentales a la igualdad, a la intimidad y a la protección de datos de la persona. Para la Sala, sin embargo, esos derechos coexisten con el derecho a la vida y a la integridad física, y a la defensa y protección de la salud de los ciudadanos por lo que la exhibición del pasaporte Covid no vulnera el derecho a la igualdad pues no se produce discriminación entre aquellos que están vacunados y los que no lo están ni tampoco vulnera el derecho a la intimidad porque aunque “es cierto que se trata de una información médica, pero las connotaciones que impone la situación de pandemia, el carácter masivo de la vacunación y la solidaridad que comporta la protección y ayuda entre todos, devalúa la preeminencia de la intimidad en este caso” y, finalmente, tampoco vulnera el derecho fundamental a la protección de los datos personales porque lo que se exige “es la mera exhibición, es decir, enseñar o mostrar la documentación en cualquiera de las tres modalidades exigida. Sin que, desde luego, puedan recogerse los datos de los asistentes a tales locales, ni pueda elaborarse un fichero, ni hacer un tratamiento informático al respecto”.
Para la Sala, en este último caso a sabiendas de que va contra el criterio de los TSJ redondea su argumento indicando que el pasaporte COVID es la única medida eficaz posible para proporcionar un alto nivel de protección para la salud pública y proceder a la apertura de los locales de ocio y que la Xunta no la ha implantado de forma indiscriminada en todo el territorio gallego sino que ha establecido una suerte de mapa que gradúa la incidencia de la pandemia en cada lugar y los diversos niveles de restricción según la gravedad de la incidencia en los diferentes municipios siendo además una medida de carácter temporal. Sin embargo, esta segunda sentencia cuenta con el voto particular del magistrado Antonio Jesús Fonseca que entiende que la exigencia del pasaporte Covid afecta de forma “severa, extensa e intensa” a los derechos de igualdad e intimidad siguiendo el criterio del TC expresado recientemente cuando declaró insconstitucionales las restricciones del primer confinamiento porque carecían de respaldo legal ya que los que no tienen caracter temporal son los Derechos Fundamentales y las Libertades Públicas en España y esta segunda sentencia es un resultado de la creciente politización de la Justicia y con ella de la confusión de poderes que atenta contra el Estado de Derecho cuyo derrumbe definitivo si al final lo consiguen -están avanzando rapidamente bien con sentencias dirigidas politicamente por los nombramientos que realiza la PPSOE fundamentalmente bien desoyendo aquellas otras que sí respetan la Ley- sólo puede desembocar el la Dictablanda que aquí venimos denunciando desde hace tiempo.
